[vithaupt]

Определить подходящую корпоративную форму для одного или нескольких предпринимателей, желающих основать своё дело – здача не только самих основателей, но и юриста корпроративного права. Пример того, как важна при этом ориентация в правовом пространстве, условиях и требованиях к первым шагам может служить регуляторная база Закона о GmbH, где в первых же его положениях просматривается опыт сфомировавшийся с момента вступления закона в силу, в 1892 году.
Первым важным разграничением между двумя правовыми понятими можно обозначить цель создания общества и вид деятельности компании. Эти прововые понятия не идентичны.

Разница двух понятий не всегда ясна основателям. Вид деятельности компании подразумевает область и сферу в которой осуществляется деятельность, определяется отношение к внешнему миру и к третим лицам, принимающим участие в этом виде деятельности, напр. к участникам того или иного рынка. Это обычно закреплено в уставе и чётко определено характером действия компании.

Если обязательные требования к форме и содержанию устава как документа урегулированы в параграфах Закона о GmbH (см. следующие публикации серии), то цель требует отдельного разъяснения.
Для этого нужно учитывать, что целью являются общие интересы участников общества, которые привели их к потребности заключить договор и организовать отношения между собой в одном документе, обозначив в нём свои функции, права и обязанности, организационную структуру и взаимоотношения в рамках корпоративной еденицы.

Естественно, что цели для создания общества, допустимые и разрешенные законодательством могут быть самые разные и охватывать самые разные области экономической, гуманитарной, культурной и других областей деятельности.
Лишь некоторые исторически сложившиеся в Германии виды деятельности или ограниченные рамками определённых видов профессий и области деятельности не могут быть предметом их организации в форме GmbH.
Явновидно из такого широкого определения, что экономическая цель и коммерческая активность, нацеленная на получение прибыли могут охватывать любые области и сферы, от сельскохозяйственных до промышленных, от торговых до научных и не ограничиваться только получением прибыли. В любой их этих сфер допустимо использование этой корпоративной формы GmbH.

Есть так же признанные и допустимые цели, характер которых определён организационными отношениями структурированного бизнеса, где GmbH играет лишь роль звена, структуры, ступени или иной ячейки организации, например в структуре концерна, холдинга, фонда и т.д.

Мало известен основателям и тот факт, что кособым, часто стоящим ещё под вопросом целям организации в эту корпоративную форму относятся цели, основанные на применении т.н. свободных профессий, таких как архитектор, инженер, адвокат, налоговый советник. Для этих групп профессий цель объединения в GmbH лишь недавно была признана с изменениями в законе о GmbH.

Целью для создания GmbH особого вида можно считать некоммерческие цели, т.е. не для получения прибыли, а для выполнения иных задач, общественных и гуманитарных миссий, напр. управление медицинским или санаторным учреждением, домом инвалидов или престарелых и т.д.

Ещё более незнакомой возможностью, заложенной в Законе о GmbH является отношение к подобным нестандартным целям создания GmbH так же для доверительного управления имуществом третих лиц или объединений, т.н. Доверительных-GmbH (Treuhand). При этом корпоративная форма GmbH выступает в роли управленца пенсионных, профессиональных, общественных фондов, касс взаимопомощи, кооперативных объединений или союзов. В такой роли сочитаются как гуманитарные и общественно полезные цели, так и сугубо экономические и коммерческие цели сохранения и приумножения взноса, сбережения, пожертвования, закреплённых или производных прав членов той или иной организации, общества, союза. Такая особая корпоративная форма уверенно утвердилась в сочетании «Treuhand-GmbH».

Лишь небольшое количство ограничений, кроме указанных выше дозволенных и признанных целей и видов деятельности определены как исключения и запреты, продиктованные как исторически сложившимися устоями так и конкретными положениями закона.*
Именно они становятся часто предметом вопросов и изменений уставов при регистрации GmbH.

О полном исключении применения GmbH как корпоративной формы стоит упомянуть в связи с деятельностью напр. страховых компаний, ипотечных институтов, аукционерных компаний, в связи с аптечным бизнесом.
Особое внимание стоит уделить признанным запретам целей, которые определены в федеральных или земельных законах как противоправные, напр. создание картелей, обмен финансовыми векселями, организация контрабандных перевозок, обхождение налоговых требований.
Обхождение иных законов (напр. AufenthG) может усматриваться в случаях основания GmbH иностранцем, изначально не имеющим разрешения на пребывание и работу в стране со скрытой целью получения таких разрешений в последствии.
В последней названной ситуации сомнения могут привести к т.н. «фиктивности» самой цели создания общества (см. публикацию о решениях Az.: 3 Wx 85/09), хотя не смотря на это к иностранному гражданину законом не предусматривается особых требований в основании или управлении GmbH.
Главным вопросом в случае подобных исключений являестя вопрос о правовых последствиях выяснения недействительной или неприемлемой цели. При этом они различаются по времени наступления и определения такой недействительности. Обусловленно это тем, что становление общества проходит в несколько этапов.
Если сама регистрация с занесением в судебный регистр дело нескольких минут, то каждый этап до этого момента может длиться дни, недели или месяцы, в каждом из этих этапов исторически существует правовое определение того или иного подвида т.н. «предварительного-GmbH» или «GmbH в становлении» и др.

Регистрация таким образом может быть отклонена самим регистрационным судом если в момент перед занесением в регистр обнаруживается недействительность цели, что делает весь устав недейтвительным и препятствует занесению в регистр. При этом каждый основатель-член общества может указать и исправить состояние недействительности.
Мало известен например факт временного существования т.н. «предварительного общества», т.е. в момент, когда занесение в регистр ещё не произошло, но имеется нотариально оформленный предварительный договор о создании общества. В такой момент обнаружение недействительности цели ведёт к временному существованию т.н. «неполноценного общества» урегулированного положениями BGB, которое в последствии с занесением его в регистр как полноценного GmbH может игнорироваться.**

Аналогично разнообразию и значению таких предварительных этапов основания общества, Законом о GmbH предусмотрены так же множество процессуальных возможностей в судебном порядке изменить несоответствующие требованиям закона цели заложенные в уставе. Этими возможностями могут пользоваться как участники, так и контрольные регистрационные органы.
Не менее важным в этой связи моментом является так же заложенная в Законе о GmbH возможность создания этой корпоративной формы путём слияния, поглощения или отделения в процессе, предусмотренном Законом о Смене формы собственности (UmwG, Umwandlungsgesetz).
Именно при подобного рода «становлении» GmbH происходит изменение содержания изначального устава и соответственно закладываются новые цели.*** Это же касается случая пользования т.н. «заготовленными» или «пустыми» GmbH (см. в следующих публикациях серии о GmbH).

Из всего вышесказанного следует лишь подчеркнуть, что обращение основателей GmbH к юристу корпоративного права с одним вопросом часто превращается в основательную консультацию по совсем иным темам. Причиной тому разнообразие форм и видов, целей и процессов, значений и положений заложенных в законе о GmbH.

V.Haupt

________________________________________ _________________________
* Запреты и ограничения заложены кроме прочего в §§ 134, 138 BGB, а так же в GewO, AO и др.
** Действия контролирующего т.н. Регистрационного Суда закреплены в HRV, Handelsregisterverordnung и в HGB, Handelsgesetzbuch.
*** Случаи применения действий согласно §§ 53, 54 GmbHG или §§ 36, 135, 197 UmwG.