[yur77]

Ув.коллеги! Проводились ОРМ (по оперативной информации), суть такова: в жилище проживала семья (собственники не они), оперативники в ходе в доме обнаружили 200 гр. марихуаны. Был составлен протокол осмотра места происшествия, хотя фактически проводили осмотр жилища, суд.решения, естественно, нет. Возник спор: в соотв. и с УПК (в случае неотлож.действий )и с ФЗ об ОРД ...в течение 48 часов с момента начала проведения оперативно-розыскного мероприятия орган, его осуществляющий, обязан получить судебное решение о проведении такого оперативно-розыскного мероприятия либо прекратить его проведение. Обвиняемого в момент производства осмотра на месте не было, таким образом, по моему мнению кроме того нарушено его право в соот.с примечанием к ст.228 УК о добровольной выдаче наркоты. Дождаться его у оперативников время было, он появился практически после проведения обыска. Во время осмотра была жена, ей предложили выдать, она не знала о существовании наркотиков, поэтому ничего не выдала, результат - ч.2 ст.228. Есть ли шансы признать доказательства недопустимыми с учетом тех моментов, что высказал? Хотя учитывая отношение государства, суда и обвинения к тяжести преступления...

[Chiburg]

Исходя из сказаного выше, таких шансов нет. Первое, буду излагать из практики. Если квартира является местом происшествия, то никакого судебного решения для ее осмотра не нужно, по крайней мере нигде в УПК прямого запрета осматривать место происшествия -квартиру нет.
Приведу просто пример: Совершено убийство, доподлино известно, что труп в квартире, а хозяин категорически против осмотра, что делать, не будет же труп лежать пока судебное решение все получат, а проводить осмотр жилища (не места происшствия) нужно выносить постановление о производстве неотложных следстывенных действий, которое только в рамках возбужденного дела, а без осмотра МП возбудить УД очень сложно.

Статья 176. Основания производства осмотра

1. Осмотр места происшествия, местности, жилища, иного помещения, предметов и документов производится в целях обнаружения следов преступления, выяснения других обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела.
(в ред. Федерального закона от 29.05.2002 N 58-ФЗ)
2. В случаях, не терпящих отлагательства, осмотр места происшествия может быть произведен до возбуждения уголовного дела.

Опять же повторюсь это практика следствия и суда.

То, что не было обвиняемого, это закономерно, поскольку с Ваших слов проводились ОРМ в квартире, и обвиняемым он на тот момент не являлся, соотвественно прямого нарушения УПК тоже тут нет.

По поводу того, что "злодей" мог добровольно выдать наркотики, это тоже спорно. Так любой человек, видя, что к нему пришли с обыском или осмотром, выдавал бы запрещенные к обороту предметы (раз пришли, то найдут), тем самым никто бы уголовную ответсвенность не нес. "Добровольная выдача" это не вынужденный шаг злодея, когда он понимает, что найдут, а расскаяние в содеяном и выдача в тот момент, когда фактически правоохранительным органам не известно о нахождении у него таких предметов. Хотя я встречал в какой-то правовой базе Постановление Верховного Суда Республики Дагестан, там не было злодея при обыске его квартиры, так как он в СИЗО сидел. Суд его оправдал, сославшись на то, что он якобы мог бы добровольно выдать если бы участвовал при следственном действии. Но это многоуважаемый Дагестан, где большинство вопросов решается полюбовно.

[yur77]

Я ведь также где-то читал судебную практику, так вот основанием для признания доказательств (отмены приговора в кассации) явилось именно нарушение права на выдачу добровольную (это примечание введено именно к ст.228, а не другим статьям, что ставит наркоту не в один ряд с бытовой техникой, телефонами и т.п.). Но все равно рад услышать мнение, спасибо.

[Dinulja]

см. ч.5 ст.177 УПК РФ Осмотр жилища производится только с согласия проживающих в нем лиц или на основании судебного решения. Если проживающие в жилище лица возражают против осмотра, то следователь возбуждает перед судом ходатайство о производстве осмотра в соответствии со статьей 165 настоящего Кодекса.
Т.о., на мой взгляд, если проживающие в данной квартире лица не давали согласия на осмотр квартиры, то в этом случае необходимо разрешение суда.

[yur77]

Да вот и я склоняюсь к этому, в личной беседе с судьей и он согласился со мной, но в окончании беседы подтвердил, что на практике такие действия оперов никто практически не обжалует и считается, что эти оперативные действия носят сбор первичных материалов для возбуждения уг.дела, не являются процессуальными и признать полученные доказательства недопустимыми нет возможности

[Chiburg]

Сообщение от Dinulja

см. ч.5 ст.177 УПК РФ Осмотр жилища производится только с согласия проживающих в нем лиц или на основании судебного решения. Если проживающие в жилище лица возражают против осмотра, то следователь возбуждает перед судом ходатайство о производстве осмотра в соответствии со статьей 165 настоящего Кодекса.
.

У.д. на тот момент не было, осмотр места происшствия проведен без формального нарушения УПК. Все что Вы написали возможно лишь при возбужденном уголовном деле.

[Chiburg]

Даже если сейчас написать жалобу о том, что необходимо согласие на осмотр, то сделают проще, вызовут кого нибудь из квартиры, оперативники поработают и будет запись в протоколе о согласии. С этим вопросм лучше на судебном следствии, после ксерокопирования матриалов дела.

[Dinulja]

Сообщение от Chiburg

осмотр места происшствия проведен без формального нарушения УПК

Простите, а Конституция у нас для кого написана, например ст. 25?

Сообщение от yur77

Был составлен протокол осмотра места происшествия

Сообщение от yur77

он появился практически после проведения обыска

Уточните, что все-таки было осмотр места происшествия или обыск?

[Chiburg]

Сообщение от Dinulja

Простите, а Конституция у нас для кого написана, например ст. 25?

ст. 25 Конституции РФ: Жилище неприкосновенно. Никто не вправе проникать в жилище против воли проживающих в нем лиц иначе как в случаях, установленных федеральным законом, или на основании судебного решения.

Вы читаете в статье только то, что хотите или все?

Иначе как в случаях, установленных Фз. Вы в курсе что сотрудник милиции, на основании ФЗ "о милиции" может проникнуть в жилище без судебного решения и всяких осмотров? Тоже по вашему нарушение Конституции? Таких случаев в законах предусмотренно несколько. ОМП по МОЕМУ мнению входит в число таких случаев, поскольку если в жилище совершено преступление то это место преступления, а не жилище.
Конкретно по теме, тут можно оспорить тот факт, что квартира не являлась на момент осмотра местом происшествия, то есть пока в ней не нашли накотики там не было никакого преступления, а соотвественно осмотр такой квартиры можно было проводить только как обыск или осмотр жилища, с постановлениями суда. Но, в первом посте я написал, что буду излагать из практики, поскольку 1000 преподавателей уголовного процесса будут говорить в данном случае о нарушении УПК, но на деле ни суд ни прокурор никаких нарушений не найдет.

Я приводил пример. Вот второй, который случился в моей личной практике. Поступает информация о том, что в квартире № 50 находится 7 кило взрывчатого вещества и множество оружия. Информация фактически подтверждена, то есть сомнений она не вызывает (для возбуждения у.д. основани почти нет, так как ничего пока не найдено). Однако, хозяин квартиры в розыске по другому преступлению, а лица, которые там проживают являются членами ОПГ, соотвественно никакого разрешения на осмотр квартиры они не дадут. Все незаконные предметы хозяина. Исходя из выших слов, необходимо было незаконно, то есть без достаточных оснований возбудить уголовное дело, вынести постановление о проведении обыска (безотлагательного) либо выходить в суд для дачи разрешения и только после этого осмотривать квартиру? При это было бы нарушено право хозяина выдать запрещенные преметы добровольно, поскольку он скрывается. Законы муссировать хорошо, мы с Вами юристы, я уже давно не являюсь следователем, а работаю адвокатом, но мы все джолжны понимать, что полностью соблюдать все законы не возможно и даже обсурдно. А Вы не задумаваетсь о конституционных правах граждах, в отношении которых это оружие и взрывчатка может "стрельнуть"? Конечно, я будучи адвокатомм такого "злодея" кричал бы что все его права нарушены. Но на деле надо понимать, что не изъять эту взрывчатку незамедлительно, она взорвет не одну станцию метро, а может быть и подъезд, в котором мы с вами живем. Тут возникает больше вопросов к законодателям, которые довели законы до обсурда.

[yur77]

Dinulja, фактически был обыск в жилище, где и обнаружили 230 гр.марихуаны.
Chiburg, я согласен с Вами в отношении взрывчатки и прочих моментов, как законопослушный гражданин, но... Ведь нормы и ФЗ Об ОРД и ФЗ О милициии должны неукоснительно состыковываться с нормами УПК, который по статусу выше ФЗ, проникнуть и провести осмотр оперы имеют право , спора нет в этом, но затем оформление процессуальнных действий должно следовать в строгом соответствии с указанными законами, я ведь в первом топе и делал ссылку на ст.8 ФЗ об ОРД: "В случаях, которые не терпят отлагательства и могут привести к совершению тяжкого или особо тяжкого преступления, а также при наличии данных о событиях и действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации, на основании мотивированного постановления одного из руководителей органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, допускается проведение оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных частью второй настоящей статьи, с обязательным уведомлением суда (судьи) в течение 24 часов. В течение 48 часов с момента начала проведения оперативно-розыскного мероприятия орган, его осуществляющий, обязан получить судебное решение о проведении такого оперативно-розыскного мероприятия либо прекратить его проведение (часть дополнена с 17 декабря 2005 года Федеральным законом от 2 декабря 2005 года N 150-ФЗ )." Вы сами проговорились, что будучи адвокатом того "злодея", также бы кричали о нарушении его прав. Вот и я исполняю функции, возложенные на меня ФЗ об адвокатуре и адв.деятельности. Кстати, у нас менты называют обвиняемых "жулик".