[Dronni]

добрый день коллеги
есть у кого нибудь свежая арбитражная и сою практика 09-10 гг рассмотрения споров, где в качестве доказательства одной из сторон испльзуется аудио запись.
Заранее благодарен.

[Dronni]

и к стати подусал о том что
невозможно будет использовать запись для предостовления суду в процессе, т.к. суд оставляет за собой право не преобщать это докозательство к делу т.к. оно добыто незаконно (тем самым нарушает личные (конституционные) права ответчика)

[Сыщик]

Почему незаконно и какие конкретно права ответчика нарушает?

[skif152]

всем добрый день
хотелось бы получить мнения уважаемых участников форума по топику
ситуация: предприниматель возвращает денежные средства директору ооо (ранее официально деньги были переведены как аванс на счёт предпринимателя для исполнения им письменного договора с ооо)
возвращает не всё, а примерно треть от полученной суммы, за 2 раза (т.е. было 2 встречи)
в силу принятых между ними "обычаев" делового оборота, ип никаких документов на возврат денег не требует, деньги передаются из рук в руки
директор ооо меж тем деньги никак не оформляет, кладёт себе в карман, и подаёт на ип в суд
в силу обстоятельств ип не был вовремя извещён о суде, поэтому на суде не был
о решении узнал от приставов примерно через месяц - когда завели исполнительное производство.
ип эта ситуация завела, он берёт диктофон и идёт на встречу с директором ооо
на встрече он разводит директора на разговор, в ходе которого тот в открытую признаёт факт получения им денег
вопрос: как, с точки зрения апк, суд должен поступить с данной аудиозаписью?
как я понимаю - либо расширить понятие "допустимость доказательств", ст.68 апк (хотя, чего там "расширять" - п.2ст.64 упоминает аудиозапись как доказательство), оценить запись (ст.71 апк) и учесть при вынесении решения - как достоверное доказательство, или недостоверное
либо сразу, основываясь на трактовке ст.68, не приобщать запись к делу
суд же делает так: в процессе "внимательно" заслушивает запись, после чего в постановлении (апелляция) по делу появляется фраза "Вместе с тем, аудиозапись, представленная в апелляционную инстанцию, таким доказательством не является, поскольку не отвечает требованиям статей 67 и 68 АПК РФ. Других документов, подтверждающих возражения Предпринимателя, не имеется."
говоря простым языком - с какой целью суд устраивал этот театр с прослушиванием записи, если потом в решении вообще отмёл её как доказательство, не оценивая на предмет достоверности?
или я что-то не так понимаю?
если ли на этот счёт практика (особенно по сзфо), что говорит по подобным ситуациям вас?

заранее спасибо

[Dronni]

1. мои мысли почему суд не принял:
Допустимость доказательств - это их соответствие нормам нравственности, истинности, а равно требованиям закона относительно средства, способа собирания и вовлечения в арбитражный процесс фактических данных
Примерами недопустимых доказательств служат ксерокопии документов, в том числе договора купли-продажи, соответствие которых подлинникам не удостоверено, а в судебном заседании достоверность ксерокопий документов подлинникам не проверена. Согласно ч. 2 ст. 50 Конституции РФ при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона. Ваш ИП при разговоре не предупреждал же о том, что ведется запись разговора, отсюда нарушение Конституционных прав Директора и нарушение сбора док-в.В силу п. 1 ст. 23 Конституции РФ каждый имеет право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени. Согласно п. 1 ст. 24 Конституции РФ сбор, хранение, использование и распространение информации о частной жизни лица без его согласия не допускаются.
2 Я думаю поэтому суд признал доказательства недопустимыми, а прослушивал ее для того, что бы кассация не завернула Постановление апелляции по процессу.

На безусловную правоту и оригинальность не претендую, но я, в случае пробовал бы сделать так :
1.) вызвать в суд Директора и Вашего ИП, в качестве свидетеля и опросить в суде под протокол.
2.) имеющуюся аудиозапись разговора перенести на бумагу. Далее ходатайствовать о приобщении в материалы дела ИНЫХ доказательств(аудиозапись и распечатка). В ходатайстве указать, что ИП были расклеяны объявления, даны обявления в газеты кино радио и телевидение о поиске свидетелей разговора... и в результате в почтовом ящеке была обнаружена данная аудиозапись разговора))).
3.)после выступления в суде Директора, заявлять ходатайство, указанное в п. 2.
ну а дальше что делать все всем понятно)))))))))

3 что теперь делать, когда упущены возможности первой и второй инстанции не совсем понятно, учитывая пределы рассмотрения кассации(((

в зависимости от того, что и как представляли стороны в суды 1и2й инстанции и смотря что и как первая и апелляция прописали, надо смотреть и оценивать

[skif152]

Сообщение от Dronni

1Согласно ч. 2 ст. 50 Конституции РФ при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона. Ваш ИП при разговоре не предупреждал же о том, что ведется запись разговора, отсюда нарушение Конституционных прав Директора и нарушение сбора док-в.

не вижу взаимосвязи
законом ограничений на ведение записи разговора, участником которого являешься ты сам, нет. соответственно, в дальнейшем я, как участник разговора, могу распоряжаться этой записью по своему усмотрению.
без обид, трактовка этой ситуации, как нарушающей конституционные права директора ооо, слишком вольна и субъективна

Сообщение от Dronni

В силу п. 1 ст. 23 Конституции РФ каждый имеет право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени. Согласно п. 1 ст. 24 Конституции РФ сбор, хранение, использование и распространение информации о частной жизни лица без его согласия не допускаются.

замечу - в личную жизнь директора ооо никто не лез, вопрос касался исключительно работы
так что если директор путает свою частную жизнь и публичную работу в качестве директора ооо ("А ты не путай свою личную шерсть с государственной!" ), то это его проблемы
а то, что запись не порочит, а обличает его, как директора, это факт. закон в данном случае не в его пользу.

Сообщение от Dronni

суд признал доказательства недопустимыми, а прослушивал ее для того, что бы кассация не завернула Постановление апелляции по процессу.

а вот тут поподробнее. не могли бы вы разжевать ситуацию?

Сообщение от Dronni

что теперь делать, когда упущены возможности первой и второй инстанции не совсем понятно, учитывая пределы рассмотрения кассации(((

абсолютно верно, я тоже голову себе ломаю

насколько я понял, мотивы такого поведения суда до конца никому не понятны, а судебная практика отсутствует?

[Dronni]

1) по первому пункту, взаимосвязь есть, не надо смотреть так узко. Нарушение сбора доказательств налицо.
2) второму пункту, мнение интересное, но позиция не принимается, так как если бы он был уведомлен о аудиозаписи, то не стал бы "свидетельствовать против себя".
3) а что бы сделала кассация, если бы апелляция просто отказала удовлетворить, я думаю это было бы одним из оснований для отмены/ направления на новое рассмотрение)))))

напротив, мотивы поведения понятны и ожидаемы)) я в первом ответе их изложил)

[Сыщик]

Сообщение от Dronni

1) по первому пункту, взаимосвязь есть, не надо смотреть так узко. Нарушение сбора доказательств налицо.

Нет здесь никакого нарушения. Частная жизнь здесь совершенно ни при чем, если она не являлась темой фиксируемого разговора. Совершенно не вижу смысла эту частную жизнь сюда притягивать.

К примеру, по делам о защите интеллектуальной собственности скрытая видеозапись покупки контрафактного экземпляра произведения является обычной практикой (товарный чек "пираты", как правило, не выдают) и принимается в качестве доказательства арбитражными судами.

Примерно то же самое - видеорегистратор на лобовом стекле автомобиля, съемки камерами скрытого охранного видеонаблюдения и т.д.

Вообще не понимаю, к чему здесь упомянули нормы о неприкосновенности частной жизни.

Сообщение от Dronni

2) второму пункту, мнение интересное, но позиция не принимается, так как если бы он был уведомлен о аудиозаписи, то не стал бы "свидетельствовать против себя".

Ну да, не стал бы. Поэтому его и не уведомляли. Всё правильно.

[Олег 1964]

Не вижу проблемы. Конечно, аудиозапись в таком виде в суде доказательством являться не будет. И нет смысла переносить ее на бумагу. Надо писать на директора заявление о мошенничестве. Уже в ходе проверки может быть назначено фоноскопическое исследование. Образцы голоса директора можно получить оперативным путем (скрытая аудиозапись) в ходе получения объяснения. Затем по возбужденному уголовному делу эта аудиозапись изымается следователем, осматривается и приобщается к делу. И после этого будет являться допустимым доказательством, полученным в соответствии с требованиями закона. А в гражданском процессе ходатайствовать об отложении до окончательного решения по уголовному делу.

[skif152]

Сообщение от Dronni

1) по первому пункту, взаимосвязь есть, не надо смотреть так узко. Нарушение сбора доказательств налицо.
2) второму пункту, мнение интересное, но позиция не принимается, так как если бы он был уведомлен о аудиозаписи, то не стал бы "свидетельствовать против себя".

по этим пунктам каждый из нас остаётся при своём мнении, я так понимаю

Сообщение от Dronni

3) а что бы сделала кассация, если бы апелляция просто отказала удовлетворить, я думаю это было бы одним из оснований для отмены/ направления на новое рассмотрение)))))

Dronni, извините, но я правда не понимаю, о чём речь
не могли бы вы поподробнее?
о чём речь в фразе "если бы апелляция просто отказала удовлетворить". удовлетворить что?

Сообщение от Dronni

напротив, мотивы поведения понятны и ожидаемы)) я в первом ответе их изложил)

мотивы поведение суда или директора ооо?

Сообщение от Сыщик

Нет здесь никакого нарушения.

народ, ну хоть кто-то сталкивался с подобным? меня не только теория, но и практика интересует