[EllMart]

http://www.forbes.ru/svoi-biznes-opi...lya-moshennika

В данной статье очень интересно обоснование квалификации мошенничества. Предлагаю обсудить обоснованность этой точки зрения и ее правильность.

[EllMart]

Как сделать из предпринимателя мошенника

Самый простой и универсальный способ, используемый российским уголовным правосудием

Получение кредита как преступление — Кредит как имущество кредитора — Общественная опасность должника — Как из бизнесмена делается мошенник

Автор — владимирский предприниматель

Реальной опасностью для предпринимательства, а также предпосылкой для «окошмаривания» бизнеса являются не столько изъяны действующего уголовного законодательства, сколько сложившаяся практика его применения, которая досталась нам в наследство от «самого гуманного суда в мире». Именно из-за нее уголовный закон, вместо того чтобы быть крайним средством, с помощью которого государство реагирует на правонарушения, фактически стал регулятором экономических отношений.

Получение кредита как преступление

Практика применения действующего уголовного законодательства породила опасные юридические коллизии и неопределенности: когда деяние рассматривается в практике применения уголовного права как преступление, являясь с точки зрения гражданского права легальным правоотношением. Либо когда сделка объявляется преступной вопреки подтвердившему ее законный характер и вступившему в законную силу решению суда, принятого в рамках гражданского или арбитражного судопроизводства.

Одной из причин таких коллизий является не столько несовершенство действующего российского уголовного законодательства, сколько перекочевавшая из Советского Союза практика применения уголовного закона и ложное понимание его роли и цели в сфере экономических отношений.

Наглядный пример — известное постановление Пленума ВС РФ от 27 декабря 2007 года №51 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате», которое по своей сути практически полностью повторяет рекомендации по квалификации экономических отношений, содержащиеся в постановлении Пленума ВС СССР от 11 июля 1972 года №4 «О судебной практике по делам о хищениях государственного и общественного имущества» и в постановлении Пленума ВС СССР от 5 сентября 1986 года №11 «О судебной практике по делам о преступлениях против личной собственности». В этих документах указано, что «получение имущества под условием выполнения какого-либо обязательства может быть квалифицировано как мошенничество в том случае, когда виновный еще в момент завладения этим имуществом имел цель его присвоения и не намеревался выполнять принятое обязательство».

Такое определение не соответствует ни современному законодательству и современным экономическим отношениям, ни современным юридическим механизмам защиты имущественных прав.

В уже упоминавшемся постановлении Пленума ВС №51, которое по сути является руководством к действию не только для судей, но и для прокуроров, следователей и органов дознания, разъясняется: «В случаях, когда лицо получает чужое имущество или приобретает право на него, не намереваясь при этом исполнять обязательства, связанные с условиями передачи ему указанного имущества, в результате чего потерпевшему причиняется материальный ущерб, содеянное следует квалифицировать как мошенничество»; «как мошенничество квалифицируется безвозмездное обращение лицом в свою пользу денежных средств ... например, путем ... заключения кредитного договора под условием возврата кредита, которое лицо не намерено выполнять».

Другими словами, по мнению ВС РФ, заключение кредитного договора может быть квалифицировано как безвозмездное обращение лицом в свою пользу денежных средств в зависимости от субъективного отношения этого лица к сделке. А права требования, возникающие в результате передачи лицу имущества по возмездной сделке, могут являться имущественным ущербом — в зависимости, опять же, от субъективного отношения лица к данной сделке и его намерения исполнять или не исполнять соответствующие обязательства.

Такой подход к квалификации и регулированию посредством норм УК РФ гражданско-правовых сделок противоречит гражданскому законодательству, которое, согласно ч. 1 ст. 2 ГК РФ, определяет порядок осуществления права собственности и других вещных прав, регулирует договорные и иные обязательства, а также другие имущественные отношения.

Конституционный Суд РФ специально указал, что в случае коллизии между различными законами равной юридической силы приоритетными признаются нормы того закона, который специально предназначен для регулирования соответствующих отношений (Постановление КС РФ №13-П от 29 июня 2004 года и Определение КС РФ №439-О от 8 ноября 2005 года). По этому поводу есть прекрасный доклад первого заместителя председателя ВС РФ Валерия Верина, который отмечает, что «при установлении признаков преступлений в сфере экономической деятельности необходимо учитывать законодательство в области гражданского, банковского, налогового и иных отраслей права, нормы которых составляют неотъемлемую часть уголовно-правового законодательства...» (стр. 1 Бюллетеня ВС РФ №1 за январь 2005 года).

Кредит как имущество кредитора

Исходя из положений ч. 1 ст. 310, ч. 1 ст. 423 и ч. 1 ст. 819 ГК РФ, являющихся в силу принципа системности законодательства приоритетными перед нормами УК (который не регулирует, а лишь охраняет экономические отношения), кредитный договор является возмездной сделкой, а односторонний отказ от исполнения обязательств по сделке недопустим. Таким образом, заключая кредитный договор, лицо — независимо от своих намерений — никак не сможет «безвозмездно» обратить в свою пользу денежные средства банка и причинить тем самым банку имущественный ущерб. У банка в результате заключения договора появится имущество в виде права требования к данному лицу — как в размере основного долга, так и в размере процентов и неустоек по кредитному договору.

Возникшее у банка право требования к лицу, получившему кредит, по своей правовой природе в соответствии со ст. 128 ГК РФ является имуществом банка — таким же, как вещи, деньги, ценные бумаги. Банк вправе совершать любые действия с данным имуществом, в том числе продать его путем уступки прав требования либо требовать, независимо от воли должника, исполнения принятых им обязательств — в том числе через суд в принудительном порядке, предусмотренном гражданским законодательством. Эту позицию разделяет и КС, который указывает, что понятием «имущество» в его конституционно-правовом смысле охватываются, в частности, вещные права и права требования, в том числе принадлежащие кредиторам (Постановление КС РФ №8-П от 16 мая 2000 года).

[EllMart]

Вроде бы все разъяснено: права требования кредитора, связанные с условиями передачи лицу имущества по сделке, являются имуществом, а не имущественным ущербом кредитора. И это не зависит от субъективного отношения должника к сделке. Даже если уже в момент получения имущества он не собирался исполнять обязательства, такой умысел не является основанием для прекращения прав требования кредитора и не препятствует ни обращению в суд с иском о принуждении лица к исполнению обязательств по сделке, ни распоряжению кредитором данным имуществом любым иным способом, в том числе его продаже другим лицам путем уступки прав требования по сделке.

Однако следует признать, что мошенничеством может быть признана такая сделка, по которой противоправным является не способ заключения сделки (к примеру, заключение сделки путем обмана, что в соответствии с ч. 1 ст. 179 ГК РФ делает такую сделку оспариваемой), а само основание передачи лицу имущества (например, когда физическое лицо получает кредит в банке по подложному паспорту). В результате этого само право требования кредитора, возникшее в связи с передачей лицу имущества по сделке, является мнимым, а виновное лицо действительно безвозмездно приобретает указанное имущество.

Очевидно, что в этом случае право требования изначально является имущественным ущербом. Ведь кредитор практически лишен возможности защитить свои права способами, предусмотренными отраслями гражданского законодательства, которыми только и регулируются имущественные отношения. А такие «имущественные» отношения уже выходят за рамки гражданско-правовых. Очевидно также, что в таких случаях кредитор может восстановить свои имущественные права лишь путем предъявления виновному лицу «уголовного» имущественного иска.

Общественная опасность должника

Отдельно стоит рассмотреть юридическую квалификацию и степень общественной опасности действий и бездействия лица, которое заключает сделку и получает по ней имущество, не намереваясь в будущем исполнять обязательства по сделке.

В соответствии с ч. 1 ст. 5 УК РФ преступлением признается общественно опасное деяние, запрещенное Уголовным кодексом под угрозой наказания. Поскольку совершение сделок, то есть действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей, само по себе не является общественно опасным действием и не запрещено уголовным законом под угрозой наказания, в данном случае общественно опасным, запрещенным под угрозой наказания ст. 177 УК РФ может быть лишь умысел лица на последующее бездействие, то есть на уклонение от исполнения обязательств вопреки соответствующему обязывающему судебному акту по сделке, вступившему в законную силу.

Другими словами, умышленное нарушение обязательств по сделке является бездействием, ответственность за которое предусмотрена гражданским, а не уголовным законодательством, и не представляет общественной опасности. Действительно преступным в данном случае будет намерение лица уклониться от погашения кредиторской задолженности вопреки вступлению в законную силу соответствующего судебного акта. По сути, это будет уже преступлением против правосудия в сфере экономических отношений, притом что государство гарантирует участникам экономических отношений именно судебную защиту нарушенных имущественных прав, которая была бы бессмысленна без соответствующих гарантий исполнения судебных решений.

При этом, согласно ст. 177 УК РФ, такое уклонение от исполнения судебного решения будет преступным лишь в случае, если оно будет злостным и только в отношении кредиторской задолженности в крупном размере. Однако все равно не будет являться деянием, представляющим общественную опасность, свойственную именно преступлениям, а будет являться лишь гражданско-правовым нарушением. Даже злостное уклонение лица от исполнения обязательств по сделке в крупном размере до момента вступления в законную силу судебного акта, обязывающего его погасить кредиторскую задолженность по данному договору, еще не будет преступлением. Если же имеется судебное решение по сделке, то в этом случае лицу для реализации своего умысла на злостное уклонение от погашения кредиторской задолженности придется игнорировать уже соответствующее требование вступившего в законную силу судебного акта. А злостное неисполнение решения суда является преступным бездействием, ответственность за которое предусмотрена статьями 177 и 315 УК РФ.

Как из бизнесмена делается мошенник

Таким образом, не имеется никаких юридических коллизий и неопределенностей в вопросе о том, представляют ли общественную опасность действия или бездействие лица, которое получило чужое имущество по сделке, не намереваясь в будущем исполнять соответствующие обязательства. Чтобы таких коллизий и неопределенностей не возникало и в реальной жизни, в первую очередь надо менять не сами законы, а их внеправовое истолкование.

Чрезвычайно опасна практика применения уголовного законодательства, доставшаяся нам в наследство от СССР, в которой неисполнение экономических обязательств считалось преступлением, а предпринимательская деятельность была запрещена. Надо, чтобы правоохранительные органы перестали смотреть на все экономические отношения и предпринимательскую деятельность исключительно через призму уголовного права. Иначе так и будем страдать от «самого гуманного и справедливого суда в мире».

Как юридические коллизии и неопределенности — которых на самом деле не существует, но которые принято обсуждать, отрабатывая зарплату, — сказываются в реальной жизни? Ни для кого не секрет, что в нашей стране наиболее используемой против предпринимателей статьей Уголовного кодекса является «мошенничество».

Произвольному применению этой статьи УК в первую очередь помогает именно постановление Пленума ВС «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате», по сути повторяющее морально устаревшие постановления Пленумов ВС СССР.

Следователю достаточно отыскать любую не погашенную в срок задолженность, возникшую у предпринимателя в связи с выполнением условий кредитного договора, договора о реализации товаров, выполнении работ, оказании услуг. По постановлению Пленума ВС РФ, в результате неисполнения обязательств по договору, связанных с условиями передачи ему имущества, потерпевшему причиняется имущественный ущерб. Выявив такую задолженность, следователь возбуждает уголовное дело в отношении предпринимателя, признает обнаруженную задолженность имущественным ущербом кредитора, а самого кредитора — потерпевшим. Неважно, имеется ли соответствующее заявление «потерпевшего» о привлечении коммерсанта к уголовной ответственности: следователь вправе возбуждать уголовное дело на основании своего же собственного заявления о совершенном предпринимателем преступлении.

Остальные доказательства, необходимые для привлечения бизнесмена в качестве обвиняемого, следователь «разыщет» без особого труда. Так, Пленум ВС РФ в своем постановлении указал, что о наличии у лица «умысла на хищение» свидетельствует заведомое отсутствие у него «реальной финансовой возможности» исполнить взятое на себя обязательство.

Исходя из этого, следователь для установления наличия у бизнесмена «умысла на хищение», как правило, истребует из ФНС сведения о финансовом состоянии налогоплательщика-предпринимателя и направляет их судебным экспертам, ставя перед ними вопрос о наличии у бизнесмена реальной финансовой возможности исполнять обязательство по сделке на момент заключения договора. Поскольку большинство предпринимателей в условиях современного налогообложения стараются минимизировать налоги, ответ экспертов, как правило, устраивает следователя.

В том же замечательном постановлении Пленума ВС РФ указано, что принятие лицом обязательств при заведомом отсутствии намерения их выполнить является обманом и злоупотреблением доверием потерпевшего.

Частичное исполнение бизнесменом обязательств по договору не мешает следователю выявить мошенничество. Он просто указывает в обвинении, что частичное выполнение обязательств было произведено «с целью сокрытия факта хищения и создания видимости выполнения обязательств». При этом, по сложившейся практике, размер «хищения» определяется не по сумме непогашенной задолженности, а по сумме совершенной сделки.

Вот и получается, что любая совершенная предпринимателем сделка, в случае коммерческой неудачи может по желанию следователя стать мошенничеством, а при заключении договора на сумму более 1 млн рублей — мошенничеством в особо крупном размере.

Даже несмотря на абсурдность этой логики и ее очевидную юридическую несостоятельность вряд ли судья будет сомневаться в выводах экспертов, основанных на сведениях из ФНС, или ставить под сомнение правовую обоснованность руководящих разъяснений Пленума Верховного суда.

Даже последующее погашение задолженности будет воспринято судом не более чем смягчающим «вину» обстоятельством, а именно — заглаживанием «имущественного вреда», причиненного потерпевшему «преступлением».

Именно так, со ссылками на постановление Пленума Верховного суда РФ, рассуждал и действовал следователь, задерживая меня в качестве подозреваемого в совершении мошенничества в особо крупном размере, когда в результате коммерческой неудачи я не смог погасить в срок кредиты, взятые на развитие новых проектов.

И именно так отверг судья мой довод о том, что задолженность по «мошенническому» кредиту была полностью погашена со всеми процентами и неустойками в ходе гражданского судопроизводства по соответствующему иску банка за счет реализации судебными приставами принадлежащего мне имущества.

Вот так из-за просрочки по кредитному договору, без какого-либо реального имущественного ущерба банку, я стал обвиняемым в совершении мошенничества в особо крупном размере и уже два года содержусь в местах лишения свободы.

Автор — владимирский предприниматель

[EllMart]

Алексей Елисеев
Проблема в том, что мошенничество, о котором пишет nusa16, и мошенничество, о котором написал я в данной статье, это два совершенно разных понятия. В первом случае "мошенничество" - это бытовое понятие, синоним "аферизма", а во втором - это юридическая квалификация. В быту мошенничеством принято называть практически любой обман. Однако с юридической точки зрения далеко не любое обманное действие является мошенничеством. Заключение договора с целью невыполнения принимаемых на себя обязательств либо намеренное уклонение от выполнения уже принятых на себя обязательств по сделке - это действительно мошенничество, но только в бытовом понимании.
С юридической же точки зрения такое обманное невыполнение договорных обязательств является нарушением лишь норм гражданского законодательства (ст.ст. 307 и 309 ГК), а именно - виновным нарушением должником обязанности совершить в соответствии с условиями обязательства в пользу другого лица (кредитора) определенное действие по сделке. Ответственностью за такое умышленное нарушение обязательств по сделке является обязанность виновного возместить потерпевшему все причиненные неисполнением обязательств убытки, в том числе и упущенную выгоду (ст. 393 ГК). Или же такая сделка может быть признана судом недействительной, совершенной под влиянием обмана, со всеми вытекающими отсюда для виновного последствиями, предусмотренными ст. 179 ГК. Уголовная же ответственность за намеренное уклонение от исполнения договорных обязательств предусмотрена только в случае, описанном в ст. 177 УК, о чем я подробно написал в своей статье.
Не стоит забывать о том, что любая сделка, а тем более предпринимательская деятельность, по закону осуществляется на свой риск. Это означает, что каждый при совершении любой сделки должен учитывать и оценивать свои риски по заключаемому договору. И чем существеннее сделка, тем больше внимания необходимо проявлять при ее заключении. При этом недостаточно рассчитывать исключительно на нормы гражданского законодательства и на добросовестное исполнение другой стороной обязательств по договору - демократическое государство обеспечивает лишь доступ к правосудию и гарантирует лишь процедуру принудительного исполнения судебных решений. Поскольку под уголовным запретом в нашем государстве находится только умышленное неисполнение судебных актов (ст. 177 и 315 УК), то при заключении любого договора необходимо помнить и быть готовым к тому, что в случае нарушения своих имущественных прав неисполнением другой стороной обязательств по сделке, для их защиты и восстановления, как минимум, придется обращаться в суд с соответствующим иском и, как показывает практика, активно участвовать в процедуре принудительного исполнения соответствующего судебного акта. Из вышеуказанного следует, что при совершении любой существенной сделки следует самостоятельно заботиться о ее обеспечении и проверять благонадежность контрагента. Очевидно - если контрагент неопытен и(или) у него отсутствует достаточное имущество, на которое впоследствии, в случае форс-мажора или недобросовестного поведения контрагента, возможно будет обратить взыскание, то риски по такой сделке окажутся ничем не застрахованными и неразумно от совершения подобной сделки ожидать положительного результата.
Понятно, что в случае покупки в магазине булки хлеба, нет смысла собирать сведения о магазине, для того что бы убедится в его способности выполнить свои обязательства по продаже батона. Однако в случае, когда покупаешь что-либо по предоплате, продаешь имущество в рассрочку либо даешь денег в долг под проценты и т. п., ты должен помнить о своих рисках по сделке и должен заботиться об обеспечении исполнения договорных обязательств. И чем существенней для своего кармана сделка, тем больше необходимо собирать сведений о контрагенте (другой стороне) и его благонадежности, и в случае необходимости проверить эти сведения. Поэтому в каждом случае невыполнения контрагентом договорных обязательств по заключенной сделке стоит винить в первую очередь самого себя. По смыслу закона - чем меньше уделяешь внимания рискам по сделке изначально, тем вероятней, что придется побегать по судам, приставам и иным организациям для восстановления своих имущественных прав в будущем, в случае невыполнения другой стороной обязательств по сделке. Я согласен с тем, что наша страна в большей своей части юридически не образованная и не знает ни законов, ни юридических механизмов защиты своих прав. Однако это не повод для объявления неисполнения договорных обязательств преступлением.
Я ни в коем случае не оправдываю аферистов. Если мы хотим жить в современном демократическом государстве, то необходимо повышать юридическую образованность населения и организовывать реально доступную, в том числе гарантированную Конституцией бесплатную, квалифицированную юридическую помощь населению. Если нам действительно важно жить в демократическом правовом государстве, то также стоит привыкнуть ,наконец, к предусмотренным гражданским законодательством наличием рисков в сфере имущественных отношений, к необходимости заботится каждому о своих рисках по сделкам и к необходимости защиты своих имущественных прав по сделкам именно в гражданском, а не в уголовном суде и правоохранительных органах. Если же нашей власти для повышения своих рейтингов или еще для каких-то личных целей важнее заботится о доверчивой, юридически неграмотной части населения, и плодить ее тем самым, то нужно официально для всеобщего осведомления, а не втихую с помощью внеправовых постановлений Пленума ВС, вводить уголовную ответственность не только за умышленное неисполнение судебных решений, но и за виновное неисполнение обязательств по сделкам, как это было в юридически дремучем советском союзе. Однако столь суровая мера за умышленное неисполнение обязательств превратится из меры воздействия в инструмент подавления экономической самостоятельности и инициативы, чрезмерного ограничения свободы предпринимательства и свободы предпринимателей.

[Антон Всеволодович]

Сообщение от EllMart

Предлагаю обсудить обоснованность этой точки зрения и ее правильность.

EllMart, так ведь на сайте, Вами указанном, уже обсуждают эту точку зрения, в том числе и её правильность.
Или Вы диссертацию пишете?

[EllMart]

на Форьсе не обсуждение, а комментарии обычных людей. Выкладывая на форум юристов статью, я хотел обсудить точку зрения автора статьи среди юристов-профессионалов, которые участвуют в данном форуме

[kand31]

Какие то сказки в этой статье описаны.
Уже полгода пытаюсь возбудиться против ИП кидалы и на постановление №51 ссылался, а мня УВД лесом посылает.

[Mihas02]

Сообщение от EllMart

В этих документах указано, что «получение имущества под условием выполнения какого-либо обязательства может быть квалифицировано как мошенничество в том случае, когда виновный еще в момент завладения этим имуществом имел цель его присвоения и не намеревался выполнять принятое обязательство».

Где это в 51-ом ППВС? Там наоборот чётко написано

4. Мошенничество, то есть хищение чужого имущества, совершенное путем обмана или злоупотребления доверием, признается оконченным с момента, когда указанное имущество поступило в незаконное владение виновного или других лиц и они получили реальную возможность (в зависимости от потребительских свойств этого имущества) пользоваться или распорядиться им по своему усмотрению. Если мошенничество совершено в форме приобретения права на чужое имущество, преступление считается оконченным с момента возникновения у виновного юридически закрепленной возможности вступить во владение или распорядиться чужим имуществом как своим собственным (в частности, с момента регистрации права собственности на недвижимость или иных прав на имущество, подлежащих такой регистрации в соответствии с законом; со времени заключения договора; с момента совершения передаточной надписи (индоссамента) на векселе; со дня вступления в силу судебного решения, которым за лицом признается право на имущество, или со дня принятия иного правоустанавливающего решения уполномоченными органами власти или лицом, введенными в заблуждение относительно наличия у виновного или иных лиц законных оснований для владения, пользования или распоряжения имуществом).

Сообщение от EllMart

«как мошенничество квалифицируется безвозмездное обращение лицом в свою пользу денежных средств ... например, путем ... заключения кредитного договора под условием возврата кредита, которое лицо не намерено выполнять».

Приводите цитаты полностью.Там указывается конкретный способ, характерный для мошенничества способ

12. Как мошенничество квалифицируется безвозмездное обращение лицом в свою пользу или в пользу других лиц денежных средств, находящихся на счетах в банках, совершенное с корыстной целью путем обмана или злоупотребления доверием (например, путем представления в банк поддельных платежных поручений, заключения кредитного договора под условием возврата кредита, которое лицо не намерено выполнять).

Что если с вами заключили договор, взяли деньги и исчезли в неизвестном направлении? Будете взыскивать в рамках гражданско-правовых отношений?

Сообщение от EllMart

Другими словами, по мнению ВС РФ, заключение кредитного договора может быть квалифицировано как безвозмездное обращение лицом в свою пользу денежных средств в зависимости от субъективного отношения этого лица к сделке.

Не от субъективного отношения, а от наличия элемента умысла на хищение, то есть элемента субъективной стороны состава преступления.

Сообщение от EllMart

определяет порядок осуществления права собственности и других вещных прав, регулирует договорные и иные обязательства, а также другие имущественные отношения.

При хищении право собственности к лицу, похитившему имущество, не переходит.

Сообщение от EllMart

при установлении признаков преступлений в сфере экономической деятельности необходимо учитывать законодательство в области гражданского, банковского, налогового и иных отраслей права, нормы которых составляют неотъемлемую часть уголовно-правового законодательства

Имеются ввиду бланкетные нормы. Например, использование понятия сделки, налогового агента, банкротства, усыновления (удочерения) и т.д. и т.п.

Сообщение от EllMart

имущество в виде права требования

Не понял фразу. Имущественное право не является имуществом. Ст. 128 говорит о том, что имущественные права являются объектом гражданских прав. Фраза "иное имущество, в том числе имущественные права" говорит о неразрывности имущественного права (владения, пользования, распоряжения) с имуществом.

Сообщение от EllMart

понятием «имущество» в его конституционно-правовом смысле охватываются, в частности, вещные права и права требования, в том числе принадлежащие кредиторам

Хотелось бы задать вопрос КСу. А в гражданско-правовом смысле?