[Дмитрий 2]

Снова вопрос, и опять по иностранным гражданам. какое основание можно применитрь для увольнения иностранца, когда у него закончилось разрешение? В этом случае штраф на работодателя идет, но просто так не уволишь человека, потому что это нарушение его трудовых прав. Между Сциллой и Харибдой. Как? Вот есть одно основание, которое напрашивается, но совсем как-то неуверенно - п.9 ст. 83 ТК РФ. Но посмотрите, как она звучит.
истечение срока действия, приостановление действия на срок более двух месяцев или лишение работника специального права (лицензии, права на управление транспортным средством, права на ношение оружия, другого специального права) в соответствии с федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, если это влечет за собой невозможность исполнения работником обязанностей по трудовому договору.
То есть, вроде, открытый перечень, и то же самое разрешение подходит, но как понимать последнюю фразу? Он могёт же исполнять свои обязанности?

[Афина Паллада]

Дмитрий 2, это дискусионный вопрос, какого-либо оф.толкования выше, чем письма Роструд (кот. каждый год одну и ту же ситуацию могут толковать по-разному) я Вам привести, увы не могу.
Я полагаю, что срок разрешения не может являться основанием для заключения СТД, т.к. это разрешение м.б. продлено именно на основании того, что у работника есть заключенный (длящийся) договор - какой НПА уже точно не помню, наверное, связанное с порядком выдачи этих разрешений.
И т.е. наиболее приемлемым может являться расторжение ТД именно по указанному Вами основанию.

Последнюю фразу я так понимаю, что не "могёт". Водитель тоже не утрачивает навыки вождения автомобилем после того, как у него отберут права. И перевести его на др.должность невозможно именно по причине отсутствия спец.права на любую тр.деятельность. Поэтому с ниже приведенным мнением, возможно, ошибочно, но не согласна:

"В соответствии с п. 9 ст. 83 Трудового кодекса РФ трудовой договор подлежит прекращению по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон, в случае истечения срока действия специального права работника (разрешения на трудовую деятельность) в соответствии с федеральными законами и иными нормативными правовыми актами.
Стоит обратить особое внимание на данную норму, так как она носит императивный характер, то есть обязывает расторгнуть трудовые отношения в момент возникновения соответствующего основания, независимо от желания сторон или иных обстоятельств.
На первый взгляд, ситуация соответствует норме - истек срок действия специального права работника, установленного законодательством РФ (срок разрешения на трудовую деятельность).
Однако в данной ситуации бессрочный трудовой договор не подлежит расторжению по указанному выше основанию в связи с тем, что применение п. 9 ст. 83 ТК РФ допускается лишь (на основании положений ст. 83 ТК РФ) в случае невозможности перевода работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя должность, которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. При этом работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности, или предлагать вакансии в других местностях, если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями, трудовым договором. В рассматриваемой ситуации предложение какой-либо иной работы уже само по себе будет являться нарушением порядка привлечения иностранной рабочей силы.
...
Увольнение по собственному желанию или по соглашению сторон. Исходя из вышесказанного наилучшим основанием для прекращения трудовых отношений является соглашение сторон (п. 1 ст. 77 ТК РФ) либо расторжение их по инициативе работника (п. 3 ст. 77 ТК РФ)". (выдержка из К+ (Консультация эксперта, 2009)

[Anastasia K]

интересный вопрос, конечно.

К сожалению ещё не выработался один единственный подход к данной ситуации. Существует 2 абсолютно противоположные точки зрения:

1. С одной стороны, ТД на общих основаниях заключается бессрочный, а срочный ТД может быть заключён только при наличии оснований, предусмотренных в ТК РФ ст. 59, если таких оснований нет, то извините, но придётся заключать бессрочный ТД.

2. С другой стороны, ТД с иностранным гражданином всегда срочный, и срок его действия определяется разрешением на работу. Прямого указания в ТК на это нет, но путём толкования ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в РФ", который содержит норму, что: "иностранный гражданин может привлекаться к трудовой деятельности только при наличии разрешения на работу", а также в соответствии с КоАП РФ ст. 18.15, которая предусматривает штрафы работодателю, и не маленькие, я Вам скажу, можно сделать вывод, что законодатель намекал на срочный, но намекал как-то неуверено.1

И тут возникает вопрос, а что делать-то на практике? Как говорится: наворотили-наворотили, а по существу разъяснить забыли... и начинается изобретение велосипеда.

Идеальный вариант, на мой взгляд, - это заключение срочного ТД на срок действия разрешения. Закончилось через год разрешение - расторгаем договор, получил новое - заключаем ещё один срочный.

А в Вашей ситуации, если уж сложилось, что был заключён бессрочный договор, то я присоединюсь к мнению, изложенному выше, использовать в качестве основания увольнения: п. 9 ст. 83 ТК РФ.

Безусловно, разрешение на работу - это специальное право, предоставляемое иностранному гражданину. Его специальность заключается в том, что оно предоставляется ОТДЕЛЬНОЙ категории людей (иностранцам), а не всем гражданам РФ, которые могут работать без такого разрешения.

[Афина Паллада]

собственно, навскидку из того, что я как-то искала в свое время по вопросу заключения СТД с ИГ:

5. ст.5: Срок временного пребывания в Российской Федерации иностранного гражданина, прибывшего в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и заключившего трудовой договор или гражданско-правовой договор на выполнение работ (оказание услуг) с соблюдением требований настоящего Федерального закона, продлевается* на срок действия заключенного договора, но не более чем на один год, исчисляемый со дня въезда иностранного гражданина в Российскую Федерацию.
Федеральный закон от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации"

2.1. В случае трудоустройства иностранного гражданина и представления им в территориальный орган ФМС России заключенного договора ему продлевается срок пребывания в соответствии с пунктом 5 статьи 5 Федерального закона и одновременно оформляется разрешение на работу на срок действия заключенного договора*, но не более чем на один год, исчисляемый со дня въезда на территорию Российской Федерации.
Приказ ФМС РФ от 26.02.2009 N 36 "О некоторых вопросах выдачи разрешений на работу иностранным гражданам, прибывшим в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы" (Зарегистрировано в Минюсте РФ 07.04.2009 N 13711)

* т.е. срок действия разрешения привязывается к сроку ТД, а не наоборот.
Ну и срочность ТД не зависит от срока пребывания на территории РФ, т.к. именно наличие большего срока в ТД предполагает возможность продления спец.права, т.е. НПА предусмотрена возможность, когда ТД заключен на больший срок, чем предоставлен спец.разрешением..

Пока делаю такие выводы...

[Anastasia K]

Сообщение от Афина Паллада

* т.е. срок действия разрешения привязывается к сроку ТД, а не наоборот.

у Вас срочный ТД м.б. заключён на 5 лет, а максимальный срок продления разрешения до года, вот и делайте выводы, что к чему привязывается на практике.

ТД - это всего лишь основание, чтобы получить срок не 90 дней, а год, по максимуму, при этом если срок действия ТД свыше 1 года до 5 лет, то тут срок самого договора никакой роли не играет, всё равно максимум для разрешения 1 год.


но вопрос не в том, что к чему привязывается, а вопрос в том, кто виноват, что делать?
на практике, мы со своими иностранцами заключаем срочные ТД на 1 год, то есть по максимуму для разрешения. Потом они выезжают за пределы РФ, возвращаются составляется новый срочный ТД и на основании его опять получаем максимум по сроку разрешения

[Афина Паллада]

Anastasia K, "...делайте выводы, что к чему привязывается на практике".
Не поняла?..
Вы выдернули мои слова из контекста сказанного. Из приведенных мною выдержек НПА я сделала вывод, что закон не обязывает заключать ТД на срок действия спец.права, а вот как раз наоборот, что это спец.право можно продлить при наличии действующего ТД. Т.е. окончание срока ТД дальше, чем у срока действия спец.права - срок разрешения привязывается к ТД (пусть и на год), а не наоборот.
А не значит, что я пыталась сказать, что разрешение может быть бессрочным, если заключен ТД на неопредел.срок.
Иными словами, если бы ТД заключался на срок действия спец.права, то о каком продлении шла бы речь?

"...но вопрос не в том, что к чему привязывается, а вопрос в том, кто виноват, что делать?"
А на практике каждый поступает на свое усмотрение, ибо на практике ГИТ "разрешает" СТД с ИГ.

[Anastasia K]

Сообщение от Афина Паллада

а вот как раз наоборот, что это спец.право можно продлить при наличии действующего ТД

это не Ваш вывод, это буквальное толкование закона

Сообщение от Афина Паллада

.е. окончание срока ТД дальше, чем у срока действия спец.права

совершенно не обязательно! Срочный ТД м.б. на 7 мес. (на год), разрешение соответственно тоже...

Сообщение от Афина Паллада

срок разрешения привязывается к ТД (пусть и на год)

вот именно! не пусть на год, а всего на год! а срочный ТД может быть до 5... А без ТД разрешение на работу м.б. на 90 дн.
Так что ТД - это всего лишь основание, чтобы продлить на срок до 1 года, независимо от того, что срок ТД больше...


в целом, рассуждение сейчас ни о чём, и вопрос был не в этом!
а на практике идеальный вариант СТД на 1 год...
в данной ситуации, приведённой автором, я думаю, что мы сошлись на мнении относительно ст. 83 ТК

собственно, дальше вопрос исчерпан

[Афина Паллада]

Anastasia K,
"это не ...вывод..."
Если Вам не нравится "вывод" - соглашусь, пусть будет мое понимание НПА.

"...совершенно не обязательно!"
Конечно, необязательно, срок ТД может быть даже меньше, чем разрешение . Я не о том, обязательно или нет, а о том, что в НПА представлена возможность, когда срок разрешения кончается, а ТД - еще нет. Что срок разрешения - это еще не = СТД.

"Так что ТД - это всего лишь основание, чтобы продлить на срок до 1 года, независимо от того, что срок ТД больше..."
Ну а я не возражаю, я немного о другом, если позволите.

"в целом, рассуждение сейчас ни о чём".
Вам виднее - не я выдернула слова из контекста... а я пояснила, что, возможно, Вы не так поняли мои рассуждения.

"а на практике..."
А про практику я даже ответила про ГИТ.

[Anastasia K]

Сообщение от Афина Паллада

Ну а я не возражаю, я немного о другом, если позволите.

о другом не о другом, но что написано пером. не вырубишь топором.

Сообщение от Афина Паллада

А про практику я даже ответила про ГИТ.

молодчинка

[Афина Паллада]

Так от своих слов не отказываюсь и подтверждаю. Просто я действительно говорила о другом, нежели Вы восприняли

А про ГИТ, спасиб, - не моя личная практика, "набрала", кто поделился опытом своим - проверяли и обращались с вопросом в ГИТ. Хотя где-то было письмо с Роструда (есс-но, не нормативное о заключении именно "бессрочного" ТД.

Было бы, конечно, любопытней оспаривание ИГ заключение СТД ..
Ну это, как Вы отметили, обсуждение ни о чем..