[Лохнесское чудовище]

Возможно ли признать протокол обыска недопустимым доказательством по причине отсутствия защитника. Защитник вступил в дело 12 февраля, а обыск проводился 16 февраля. Обыск проходил в присутствии подозреваемого и в жилище подозреваемого. Отказа от защитника не было.
Ст. 182 УПК РФ говорит так: "производстве обыска вправе присутствовать защитник". Получается, может присутствовать, может нет.
Вместе с тем, согласно ст. 46 УПК подозреваемый вправе пользоваться помощью защитника. Предполагается, что при любом следственном действии и в течении всего срока производства по делу. Соответственно и защитник вправе участвовать в допросе подозреваемого, обвиняемого, а также в иных следственных действиях, производимых с участием подозреваемого (ст. 53 УПК).
А что по этому поводу говорит судебная практика?
Получалось ли у кого устранить такого рода доказательство по данному основанию?

[алексей макаров]

Лохнесское чудовище, обыск был в жилище, а поэтому либо сразу с санкции суда, либо непосредственно после с его (суда) одобрения. В любом случае, вышестоящий суд признает состоявшийся обыск законным. Защитнику, же, скорее всего, будет предложено обжаловать состоявшийся обыск, что совершенно бесполезно.

[Лохнесское чудовище]

Суд даёт санкцию на обыск, но это не значит, что он должен проводится в отсутствие защитника. Обжаловать обыск бесполезно - дело уже в суде. Можно лишь настаивать на исключении доказательств.

[алексей макаров]

Лохнесское чудовище, а после предъявления постановления об обыске Вы заявляли ходатайство о присутствии в ходе обыска адвоката? Если да, отражено ли данное ходатайство в протоколе обыска?

[Лохнесское чудовище]

Постановление предъявлялось обвиняемому, адвокату не предъявлялось. Подозреваемый ничего не заявлял. В то же время закон требует письменного отказа от защитника, а не наоборот - заявление защитника на каждое следственное действие.

[Беляев Сергей]

Я думаю, ничего у вас не получится в этом плане. Особенно в свете того, что в протоколе обыска о защитнике ни слова...

[алексей макаров]

Сообщение от Беляев Сергей

Я думаю, ничего у вас не получится в этом плане.

Увы, согласен с данным высказыванием. Какие критерии недопустимости доказательств, в соответствии с ч.2 ст. 75 УПК РФ, могут быть использованы в данном случае? Считаю, что никакие (п.3 точно не подойдёт).

[Лохнесское чудовище]

А как же быть с УПК: п. 5 ч. 1 ст. 53 УПК РФ, защитник вправе участвовать при производстве следственных действий с участием подзащитного; ст. 46 УПК подозреваемый имеет право пользоваться помощью защитника с момента, предусмотренного пунктами 2 - 3.1 части третьей статьи 49 настоящего Кодекса; и главное - п.1 ч.1 ст. 51 УПК участие защитника в уголовном судопроизводстве обязательно, если подозреваемый, обвиняемый не отказался от защитника в порядке, установленном статьей 52 настоящего Кодекса?

[knyazeviv]

Сообщение от Лохнесское чудовище

Возможно ли признать протокол обыска недопустимым доказательством по причине отсутствия защитника. Защитник вступил в дело 12 февраля, а обыск проводился 16 февраля. Обыск проходил в присутствии подозреваемого и в жилище подозреваемого. Отказа от защитника не было.
Ст. 182 УПК РФ говорит так: "производстве обыска вправе присутствовать защитник". Получается, может присутствовать, может нет.
Вместе с тем, согласно ст. 46 УПК подозреваемый вправе пользоваться помощью защитника. Предполагается, что при любом следственном действии и в течении всего срока производства по делу. Соответственно и защитник вправе участвовать в допросе подозреваемого, обвиняемого, а также в иных следственных действиях, производимых с участием подозреваемого (ст. 53 УПК).
А что по этому поводу говорит судебная практика?
Получалось ли у кого устранить такого рода доказательство по данному основанию?

Я приехал после окончания обыска, но в стадии составления протокола и подал ходатайство - замечание на протокол, а также пытался выбить досмотр

Ходатайство

02 июня 2010 года был произведен личный обыск подзащитного Алимоллаева Ш.Ш. При производстве личного обыска Алимоллаеву не была представлена возможность воспользоваться помощью адвоката, что является существенным нарушением права на защиту Алимоллаева Ш.Ш, ему ничего не разъяснялось, была нарушена ст.46 УПК РФ на защиту.
Согласно ч.2 ст.75 УПК РФ, к недопустимым доказательствам относятся:
1) показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде;
2) показания потерпевшего, свидетеля, основанные на догадке, предположении, слухе, а также показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности;
3) иные доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса
"Гарантируя подозреваемому и обвиняемому указанные права, Конституция Российской Федерации исходит из особого статуса данных субъектов уголовно-процессуальных отношений и необходимости установления дополнительных гарантий защиты их прав и законных интересов. При этом, как подчеркнул Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 27 июня 2000 года N 11-П, в целях реализации конституционных прав подозреваемого, обвиняемого, включая право на помощь адвоката (защитника), необходимо учитывать не только формальное процессуальное, но и фактическое положение лица, в отношении которого в рамках производства по уголовному делу осуществляется публичное уголовное преследование. Факт такого преследования может подтверждаться актом о возбуждении в отношении данного лица уголовного дела, проведением в отношении него следственных действий (обыска, опознания, допроса и др.) и иными мерами, предпринимаемыми в целях его изобличения или свидетельствующими о наличии в отношении него подозрений. Поскольку такие действия направлены на выявление обстоятельств, уличающих лицо, в отношении которого ведется уголовное преследование, в совершении преступления, ему должна быть предоставлена возможность получить помощь адвоката (защитника).
При этом не может служить основанием для отказа лицу, в отношении которого в рамках возбужденного уголовного дела ведется уголовное преследование, в удовлетворении ходатайства о предоставлении ему защитника то обстоятельство, что проводимые с его участием действия осуществлялись не как уголовно-процессуальные, а как оперативно-розыскные. Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 1 декабря 1999 года N 211-О указал, что нормы отраслевого законодательства, в том числе Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", не могут применяться в отношении обвиняемого без учета особенностей его правового положения, вытекающих, в частности, из предписаний статей 48, 49 и 51 Конституции Российской Федерации; иное не только противоречило бы требованиям названных статей Конституции Российской Федерации, но и умаляло бы достоинство личности как основу признания и уважения ее прав и свобод (статья 21, часть 1, Конституции Российской Федерации).
2.2. В соответствии со статьей 50 (часть 2) Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона. Такие доказательства признаются не имеющими юридической силы и не подлежат использованию для обоснования обвинения при производстве дознания и предварительного следствия, а также при разбирательстве уголовного дела в суде. Их устранение из уголовного дела в конечном счете обеспечивается судом, на котором лежит обязанность гарантировать участникам процесса судебную защиту их прав и свобод (в том числе нарушенных в связи с использованием не отвечающих требованиям закона средств и методов доказывания) и который обязан принимать решения по делу, руководствуясь предписаниями как статьи 50 (часть 2) Конституции Российской Федерации, так и ее статьи 49 (часть 3) о толковании неустранимых сомнений в пользу обвиняемого.
В статьях 75 и 285 УПК Российской Федерации не содержатся какие-либо положения, предусматривающие исключения из этих правил и предполагающие возможность использования при разрешении уголовного дела доказательств, полученных с нарушением закона. Из содержания этих статей, в частности, не следует, что они, вопреки статье 89 УПК Российской Федерации, допускают использование в доказывании результатов оперативно-розыскных мероприятий, которые не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации.[1]"

Прошу:

1. Прошу исключить из числа доказательств протокол личного обыска Алимоллаева Шамиля Шарапутдиновича от 02.06.2010 года.


Адвокат Князев И.В.
02.07.2010

[1] Определение Конституционного Суда РФ от 15 ноября 2007 г. N 924-О-О







Результат как и в начале! Нужно было обжаловать.

[алексей макаров]

Лохнесское чудовище, обыск по своей природе предполагает неожиданность его проведения. Иначе теряется сам его смысл. А поэтому ни один судья, находясь в здравом уме, не исключит протокол обыска из числа доказательств именно по указанному Вами основанию.