За здоровье должника и в защиту кредитора

Российское законодательство о банкротстве находится в состоянии перманентного изменения: не успевают вступить в силу одни поправки, как разработчики уже готовят новые, а банкиры и предприниматели обращаются к Президенту со своими пожеланиями и предложениями.

Кто выиграет от новых трансформаций законодательства: должники или кредиторы? Каких новелл нам ждать в будущем? На эти и другие вопросы отвечает один из разработчиков новой редакции Закона о банкротстве начальник отдела корпоративного законодательства Департамента корпоративного управления Министерства экономического развития РФ Сергей Николаевич Цыганков.

— Сергей Николаевич, Вы являетесь одним из авторов Федерального закона от 28.04.2009 № 73-ФЗ «Овнесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации». Этот документ, по сути, предлагает новую редакцию Закона о банкротстве. По нашим сведениям, в Госдуме готовится еще один законопроект с очередными «банкротными» поправками. Не слишком ли много изменений за такой короткий срок?

— Спасибо за представление, это было приятно. Хотя принято считать, и это правильно, что у законов авторов нет. Относительно частых изменений хочу напомнить, что еще американские правоведы подметили: во время каждого кризиса Конгресс США начинает принимать поправки в Закон о банкротстве. Думаю, у нас сейчас похожая ситуация.

— Что улучшил и поменял Закон №73-ФЗ? Какова его общая направленность?

— Его направленность очевидна — на защиту прав кредиторов, конечно. До вступления в силу Закона № 73-ФЗ и принятия по его мотивам Постановления Пленума ВАС РФ № 32 Закон о банкротстве представлял из себя, по сути, процедурный закон, регламентирующий некое объединенное исполнительное производство, по итогам которого компания ликвидировалась и в котором среди кредиторов распределялось по очереди то, что осталось к моменту возбуждения дела.

— Причиной появления такого Закона так же, как в США, стал финансовый кризис?

— Да, только не нынешний, а предыдущий.

В начале «нулевых», то есть 2000-х годов на различных конференциях и в прессе обсуждалась проблема отсутствия активов у должника в процедурах банкротства. Предлагалось много разных решений, которые сейчас уже кажутся наивными. Представители отдельных ведомств ратовали за создание публичного реестра всего государственного имущества, чиновники других видели проблемы в корпоративном законодательстве, некоторые юристы всерьез говорили о необходимости признавать ничтожными те организации (и все их сделки), с которыми заключались сделки в преддверии банкротства. Была масса и иных вариантов.

Анализ ситуации, российского и зарубежного законодательства позволил нам тогда «поставить точный диагноз»: проблема должна решаться через институт опровержения действий в деле о банкротстве. Но к 2005 г., когда законопроект был написан и вынесен на обсуждение рабочей группы, он оказался не таким актуальным, проблема уже не стояла столь остро. Последствия кризиса конца 90-х были преодолены, создавалась рыночная инфраструктура, обеспечивающая исполнение обязательств должника. Вместо институтов частного инфорсмента (попросту бандитов), дорогого и рискованного инструмента для немногих кредиторов, контрактная дисциплина гарантировалась стремлением предпринимателей к долгосрочному устойчивому развитию компаний — они стали дорожить репутацией.

Однако новый кризис негативно повлиял на мотивацию должника исполнять обязательства, не подкрепленные механизмами правового принуждения. Отчасти это и способствовало принятию Закона, разработанного после окончания предыдущего кризиса.

— В своем письме к Президенту РФ глава ВТБ Андрей Костин просит разработать и принять механизмы, направленные на защиту кредиторов от злостных должников. Получается, Закон № 73-ФЗ предугадал пожелания банкиров?

— Да, своим Законом мы эти просьбы действительно предугадали. Единственное, в чем мы с господином Костиным расходимся, — это методы, которые должны использоваться для возвращения имущества должника в конкурсную массу. Костин предлагает ввести для должников уголовную ответственность, запретить реорганизацию компаний и т. п. Вряд ли можно признать эффективной и справедливой дальнейшую криминализацию правонарушений при банкротстве. История развития конкурсного права это подтверждает.

Мы же считаем, что ограничивать реорганизацию не стоит, наоборот, законодательство в этом плане необходимо сделать максимально либеральным. Позиция министерства состоит в том, что кредиторов, несомненно, нужно защищать от недобросовестных должников. Но делать это следует в законодательстве о банкротстве, законодательстве об исполнительном производстве, гражданском законодательстве о мерах оперативного воздействия на должника и т. п., интересы инвесторов нужно защищать в законодательстве о рынке ценных бумаг.

Законодательство о юридических лицах необходимо сделать свободным от запретов и ограничений. Наоборот, надо повышать его диспозитивность, в том числе в вопросах реорганизации, регулирования АО, ООО. Эту идею министерство и проводит последовательно в жизнь.

Вывод таков: проблему, о которой говорит в своем письме к Президенту Андрей Костин, можно решить и не столь жесткими методами, которые он указывает. В этом вполне способен помочь Закон № 73-ФЗ.

— То есть кредиторы будут защищены. А как же должники и озвученное несколько месяцев назад опять-таки Президенту предложение Олега Дерипаски о введении льготного финансового оздоровления компаний, позволяющего отсрочить погашение долгов? Пожелания банкиров вы учли, а что будет с предпринимателями?

— Конечно, их интересы мы также принимаем во внимание. Защита прав кредиторов не отменяет задачи реструктуризировать экономику. Просто необходимо найти баланс интересов кредиторов и должника.

Заметьте, ведь во многих правопорядках существовали положения об опровержении фраудаторных действий и строгая ответственность за правонарушения при банкротстве. При этом законодательство постепенно включало в себя более гибкие и эффективные реорганизационные механизмы, направленные прежде всего на увеличение стоимости имущества должника.

Что в целом понимать под реорганизационной процедурой?

Неправильно было бы думать, что ее цель — помощь лицам, не управившимся со своим бизнесом. Обычно законодатели преследуют другие цели — сохранение предприятия целиком для поддержания социально-экономической стабильности, увеличение стоимости имущества, поскольку ликвидационные процедуры не позволяют единовременно выгодно продать имущество, а также более справедливое распределение имущества среди кредиторов. Хотя реорганизационные процедуры не всегда применимы.

На данном этапе стоит задача поиска оптимального баланса между интересами должника и кредиторов в реорганизационных процедурах и даже некой общей оптимальности распределения капитала. Важно создать стимулы для того, чтобы должник и кредиторы стремились договариваться и при этом не нарушались чьи-то еще права. В отсутствие подобных механизмов, даже если реализация плана позволит кредитором получить существенно больше, они все равно проголосуют против реорганизации, захотят получить меньше, но сразу. И это понятно, ведь доверие подорвано. Образцом для всех законодателей сейчас служит американский закон, в котором механизм голосования кредиторами, возможность утверждения плана реорганизации, не одобренного кредиторами, судом, деление кредиторов на классы и другие инструменты позволяют принудить кредиторов сотрудничать друг с другом и с должником для общей пользы.

— Когда финансовое оздоровление будет доступно российским компаниям-банкротам?

— Минэкономразвития разработало проект, призванный усовершенствовать процедуру финансового оздоровления, его публичное обсуждение уже началось. Проект предусматривает дополнительные правовые механизмы для реструктуризации задолженности, предоставляет должнику и кредитору возможность договориться.

— То есть возвращения Средневековья и уголовной ответственности для должников не будет?

— Надеюсь, что нет. Об этом говорит хотя бы тот факт, что мы сегодня не обсуждаем поправки в Уголовный кодекс.

— Вернемся к тому, что уже есть, — Закону № 73-ФЗ. Как, на Ваш взгляд, согласуется предусмотренное в нем ужесточение субсидиарной ответственности по долгам должника в отношении руководителя с общей концепцией ответственности юридического лица?

— Это очень интересный вопрос. Мне известны претензии, высказанные отдельными сотрудниками судебных органов. При доработке законопроекта на совещаниях в Госдуме отмечалось, что работники юридического лица согласно ГК РФ не могут быть субсидиарными должниками этого юридического лица. Предлагалось установить, что руководитель отвечает перед юридическим лицом за убытки. Кроме того, по мнению этих «отдельных сотрудников», нормы о субсидиарной ответственности противоречат концепции «полного возмещения», освещенной в гражданском законодательстве, и они ко всему прочему несправедливы.

Выступали на данных совещаниях и сторонники «прокредиторского» подхода, которые обосновывали, что убытки и их размер сложно доказать в суде, поэтому целесообразнее установить субсидиарную ответственность.

Давайте для простоты представим типичную ситуацию. Во многих делах о банкротстве арбитражные управляющие, приходя в организацию, не находят учетных документов, по которым можно было бы достоверно судить о предыдущей хозяйственной деятельности должника. Эти документы в то же время являются основными доказательствами, в том числе по судебным разбирательствам о недействительности сделок должника, совершенных в преддверии банкротства, то есть по делам, связанным с выводом активов.

Бывает еще хуже. В одном из своих постановлений Федеральный Арбитражный Суд отметил, что только бухгалтерские документы и служат допустимыми доказательствами в случае оспаривания сделок должника, признав свидетельские показания недопустимыми.

Возвращаясь к разграничению убытков и субсидиарной ответственности, замечу, что доказать наличие убытков в случаях, предусмотренных в п. 5 ст. 10 Закона о банкротстве, не просто сложно, а невозможно. Здесь нет юридически значимой причинной связи между неисполнением должником обязательства и уничтожением бухгалтерских документов его руководителем, равно как ее не было бы, если бы руководителя во время работы в компании-должнике забеспокоила старая травма бедра, полученная давным-давно при развороте грузовика, и такой руководитель потребовал бы от должника возмещения убытков.

— Какое же обоснование в данном случае может быть у субсидиарной ответственности руководителя по долгам его работодателя?

— Полагаю, что утрата или искажение торговых книг свидетельствует об исчезновении важного свойства юридического лица — его имущественной обособленности. Где провести разделительную черту между юридическим лицом и связанными с ним лицами в отсутствие документов бухгалтерского учета? А в случае банкротства совершение сомнительных сделок по отчуждению имущества — обычное дело. Нарушение фундаментальной для руководителя организации обязанности по ведению и хранению торговых книг, безусловно, должно влечь его ответственность по долгам организации. А совместную или дополнительную с должником — это уже вопрос правовой политики.

Например, ст. 653-5 Французского торгового кодекса устанавливает субсидиарную ответственность членов правления в случае нарушения обязанности по ведению и хранению торговых книг, а в ст. 248 Гражданского кодекса Нидерландов вводится и вовсе солидарная ответственность руководителя.

— Какова практическая нагрузка исключения Законом № 73-ФЗ факта отзыва лицензии кредитной организации для определения признаков несостоятельности последней?

— Действительно, факт отзыва лицензии исключен из п. 2 ст. 2 Закона о банкротстве кредитных организаций. Это положение используется в названном Законе в тех же целях, что и понятия неплатежеспособности и недостаточности средств для удовлетворения требований кредиторов в общем законе о банкротстве.

Речь в обоих случаях идет о фактической неплатежеспособности, о несостоятельности ipso facto. Она нужна для определения периода подозрительности при оспаривании сделок, а также установления момента, с которого актуализируются дополнительные обязанности руководителя должника, например по подаче заявления о признании компании банкротом. В некоторых правопорядках законодатели также говорят, что с даты возникновения фактической неплатежеспособности фидуциарные обязанности руководителя переключаются с участников юридического лица на кредиторов.

То есть через этот «период подозрительности» происходит ретроактивное ограничение правоспособности должника. Для всех указанных целей наличие отзыва лицензии, публично-правового акта надзорного органа не имеет значения.

— Интересно введение субсидиарно ответственной фигуры «лица, контролирующего должника», в Законе «О несостоятельности (банкротстве)». Помимо перечисленных в определении категорий, как еще раскрываются понятия «принуждение» и «влияние» на руководителя и членов органа управления должника? И как будет, по Вашему мнению, реализовываться процедура доказывания таких обстоятельств в суде?

— На мой взгляд, здесь Закон ничего нового не сказал, а только дополнил подсказками существующие нормы, в том числе содержащиеся в ст. 56 ГК РФ и ст.10 Закона о банкротстве. Доказать контроль всегда было сложно, и вряд ли Закон в этом серьезно изменит ситуацию.

Существенно более важным следует признать иную расстановку презумпций по доказыванию вины через ссылку на деликатный характер правоотношения, новеллами также можно считать порядок уменьшения ответственности до справедливого размера, процедуру подачи заявления и рассмотрения его судом.

Однако хотелось бы отметить, что нормы о субсидиарной ответственности носят в данном случае вспомогательный характер, основными являются конечно же нормы о конкурсном оспаривании сделок.

Субсидиарная ответственность в такой ситуации реализует не компенсационную, а превентивную функцию. Она нацелена на предотвращение оппортунистического поведения руководителя должника и теневых директоров. Рискуя быть неправильно понятым, я даже скажу, что в идеальных обстоятельствах эти нормы должны применяться судами как можно реже. Ведь это некая «дубина» для органа управления, используемая с целью заставить его действовать корректно в преддверии банкротства.

— Особое внимание в новой редакции уделено воспрепятствованию выводу активов должника и обеспечению равноправия кредиторов. Укажите наиболее эффективные, на Ваш взгляд, новеллы и их направленность.

— Для начала отмечу, что по существу изменил Закон в части специальных банкротных оснований признания сделок недействительными.

Во-первых, Законом введено новое основание недействительности — совершение сделок с целью причинить вред кредиторам. При этом сделку можно оспорить как по субъективному признаку — при наличии цели обмануть кредиторов, так и по объективному — неравноценность встречного исполнения. Законом установлено, что оспаривание сделки по специальным основаниям возможно только в рамках дела о банкротстве. Также предусмотрено множество презумпций, облегчающих задачу истца.

Кроме того, Закон указал, какие сделки можно оспаривать (в частности, юридические действия, направленные на исполнение обязательств), что оспаривание сделки допустимо против правопреемника кредитора по сделке, описал особенные последствия недействительности сделки. И все это свидетельствует о специфичности института конкурсного оспаривания сделок.

Все перечисленное дает возможность сделать вывод, что в Законе лишь одна значительная новелла — инкорпорация нового института конкурсного оспаривания сделок, а еще вернее — возвращение в систему российского законодательства очень древнего института, модернизированного за столетия его применения в иностранных правопорядках.

— Есть мнение, что формулировка Закона № 73-ФЗ, касающаяся такого основания для оспаривания сделок, как недобросовестность контрагента, расплывчата: из Закона сложно понять, на ком лежит бремя доказывания добросовестности (недобросовестности) — на ответчике или на истце. Как все-таки следует трактовать данную норму?

— Мне кажется, что указанная норма не может быть понята неоднозначно. Но полагаю, что этот вопрос станет предметом толкования в Постановлении Пленума ВАС РФ, посвященного применению Закона № 73-ФЗ.

В ходе обсуждения законопроекта и затем Постановления Пленума ВАС РФ № 32 позиция неоднократно менялась: то под давлением аргументов сторонников большей защиты кредиторов, то защитников стабильности оборота. И в Постановлении № 32 все решилось чуть ли не в день его одобрения Пленумом.

Мне кажется, что ВАС РФ будет последователен при подготовке Пленума по Закону № 73-ФЗ, тем более что редакция п. 3 ст. 61.3 позволяет истолковать рассматриваемую формулировку как в названном Постановлении Пленума.

— В соответствии с изменениями, внесенными Законом № 73-ФЗ в Закон о банкротстве, отдельные кредиторы не смогут оспаривать сделки. Для обращения с таким иском они должны будут принять соответствующее решение на собрании, то есть выработать единую позицию. Не будет ли эта норма воспринята как ограничивающая права кредиторов?

— Данная норма действительно может вызвать непонимание практиков, в чем уже можно убедиться, почитав существующие комментарии и обзоры нового законодательства.

Хочу напомнить, что ограничение на самостоятельную подачу иска кредитором введено не так давно в иностранных юрисдикциях и связано с негативным опытом правоприменения в то время, когда такое право могло свободно использоваться кредитором. Кредиторы, обладая подобным правом, злоупотребляли им, оспаривая требования друг друга и затягивая дело о банкротстве.

В будущем, возможно, найдется более справедливый механизм, предоставляющий право иска кредитору при определенных обстоятельствах, например если арбитражный управляющий не исполняет свои обязанности надлежащим образом.

Но пока мы рассчитываем на повышение ответственности, самостоятельности и независимости арбитражного управляющего, в том числе в связи с принятыми Федеральным законом №296-ФЗ поправками. Они как раз направлены на совершенствование инфраструктурных аспектов процедуры банкротства.