Корпоративный мир

С 1 июля вступил в силу Федеральный закон от 30.12.2008 № 312-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации». Этим Законом в российское законодательство введен принципиально новый институт — договор об осуществлении прав участников общества с ограниченной ответственностью.

Необходимо учитывать, что Федеральным законом от 03.06.2009 № 115-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об акционерных обществах» и статью 30 Федерального закона «О рынке ценных бумаг» были внесены аналогичные дополнения в законодательство об акционерных обществах: введены акционерные соглашения.

Институт соглашений

До 2009 года соглашения между участниками российских юридических лиц по поводу управления этими организациями противоречили закону и являлись в принципе недопустимыми. «Прецедентным» в данном случае является «дело «Мегафона», которое надолго отбило охоту у корпоративных юристов использовать такой способ оформления договоренностей акционеров и участников. В этом деле российские суды признали недействительным соглашение нескольких иностранных акционеров ОАО «Мегафон» о порядке реализации акционерами своих прав на управление ОАО «Мегафон» (подчиненное иностранному праву), в связи с тем, что данное соглашение противоречило императивным нормам корпоративного законодательства РФ.

В действующее законодательство РФ институт соглашений участников ООО введен одной-единственной нормой — п. 3 ст. 8 Федерального закона об ООО: «...учредители (участники) общества вправе заключить договор об осуществлении прав участников общества, по которому они обязуются осуществлять определенным образом свои права и (или) воздерживаться от осуществления указанных прав, в том числе голосовать определенным образом на общем собрании участников общества, согласовывать вариант голосования с другими участниками, продавать долю или часть доли по определенной данным договором цене и (или) при наступлении определенных условий либо воздерживаться от отчуждения доли или части доли до наступления определенных условий, а также осуществлять согласованно иные действия, связанные с управлением обществом, с созданием, деятельностью, реорганизацией и ликвидацией общества. Такой договор заключается в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами».

Отметим, что определение акционерного соглашения, данное недавно ст. 32.1 Закона об АО, почти дословно повторяет указанное определение.
Нетрудно заметить, что данная норма Закона установила только предмет соглашения (осуществление определенным образом своих прав и (или) воздержание от осуществления указанных прав), а также его форму (письменная): для нормального использования нового для нашего права института этого явно недостаточно.

Акционерное соглашение

Акционерное соглашение урегулировано чуть более подробно. В частности, Закон дополнительно указывает, что предметом акционерного соглашения не могут быть обязательства стороны акционерного соглашения голосовать согласно указаниям органов управления общества, в отношении акций которого заключено данное соглашение (п.2 ст. 32.1 Закона об АО). Кроме того, Закон отдельно устанавливает, что акционерное соглашение должно быть заключено в отношении всех акций, принадлежащих стороне акционерного соглашения. Необходимость законодательного установления данного правила вызывает у нас сомнения. Стороной акционерного соглашения, естественно, является акционер, а не принадлежащие ему акции. Следовательно, заключив акционерное соглашение, он в любом случае может голосовать (использовать для реализации условий акционерного соглашения) только всеми принадлежащими ему акциями.

Такая лаконичность правового регулирования порождает многочисленные вопросы, связанные с применением нового правового института. В частности, законодатель не счел необходимым определить соотношение договора об осуществлении прав участников с уставом общества, а также с возможными иными договорами об осуществлении прав участников, заключенными между иными участниками. Принципиальным пробелом законодательства, по нашему мнению, является также отсутствие правил об обеспечении исполнения участниками условий договора. Нет в законе и каких-либо способов принудительного исполнения условий договора об осуществлении прав участников.

Вопросы и пробелы

Для ответов на указанные вопросы необходимо обратиться к общим нормам гражданского законодательства РФ. Исходя из общего принципа свободы договора (ст. 421 Гражданского кодекса РФ), поскольку иные правила в отношении договора об осуществлении прав участников Законом № 312-ФЗ не установлены, можно сделать следующие выводы.

Во-первых, соглашений участников может быть неограниченное количество. Это порождает никак не урегулированную законом проблему. Речь идет о правовых последствиях для участника общества, если он участвует в нескольких соглашениях, противоречащих друг другу. В любом случае соглашения участников — это обычные сделки, документы равной юридической силы, поэтому у суда нет законных оснований для вывода о приоритете какого-либо из заключенных соглашений над иными соглашениями. Соответственно противоречие соглашений участников не является основанием для признания какого-либо из них недействительным (полностью или в части).

Во-вторых, каждое конкретное соглашение может быть заключено любыми двумя (и более) участниками общества. Обязательного участия всех участников закон не требует.

В-третьих, заключение любого соглашения (участие в нем) является правом, а не обязанностью участника, поэтому его нельзя понудить к заключению соглашения (например, включив такую обязанность в устав или в договор о создании общества).

Применительно к акционерному соглашению последнее правило прямо установлено законом — в п. 4 ст. 32.1 Закона об АО.

И наконец, каждое конкретное соглашение будет обязательно только для тех участников, которые его подписали. Это связано с правилом п. 3 ст. 308 ГК РФ, в соответствии с которым обязательство не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон (для третьих лиц).

Противоречия

Одной из главных проблем при применении указанных договоров является то, что, предусмотрев саму возможность заключения подобных договоров, законодатель не привел в соответствие с п. 3 ст. 8 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» иные нормы, в первую очередь — нормы самого Закона об ООО: между п.3 ст. 8 данного Закона и иными нормами данного Федерального закона имеются очевидные противоречия.

Например, в силу п. 3 ст. 8 Закона об ООО договор может устанавливать порядок осуществления участником определенным образом своих прав (соответственно и права на управление обществом). Однако п. 1 ст. 8 Закона об ООО устанавливает, что участник вправе участвовать в управлении делами общества в порядке, установленном настоящим Федеральным законом и уставом общества (но не соглашением участников).

Исходя из п. 3 ст. 8 Закона об ООО данный договор может предусматривать дополнительные обязанности участника (например, воздержаться от отчуждения доли до наступления определенных условий), однако дополнительные обязанности по Закону об ООО могут быть предусмотрены только уставом (п. 2 ст. 9 Закона).

А как же устав?

Системной проблемой законодательства является то, что Закон № 312-ФЗ не определил соотношение норм устава общества и договора об осуществлении прав участников общества.

Эта проблема осложняется тем, что сфера применения соглашений участников, предусмотренная п. 3 ст. 8 Закона об ООО (в первую очередь в части реализации права участника на управление обществом), в значительной степени пересекается с нормами устава общества, что противоречит нормам Закона об ООО.

Следует учитывать, что по закону порядок разрешения определенных вопросов может быть установлен только уставом, но не соглашением участников:

• иной кворум для принятия решений (больший, чем предусмотрен законом) предусмотреть соглашением участников нельзя, поскольку он может быть предусмотрен только законом или уставом общества (абз. 3 п. 8 ст. 37 Закона об ООО): остальные решения (кроме тех, решения по которым принимаются единогласно) принимаются большинством голосов от общего числа голосов участников общества, если необходимость большего числа голосов для принятия таких решений не предусмотрена настоящим Федеральным законом или уставом общества;
• непропорциональный порядок распределения прибыли предусмотреть соглашением участников нельзя, поскольку такой порядок может быть предусмотрен только уставом общества (ст. 28 Закона об ООО);
• непропорциональное голосование на ОСУ («решающий голос»), гарантированное назначение единоличного исполнительного органа общества одним из участников, гарантированное избрание в СД только независимых директоров, право вето (непринятие решения ОСУ при возражении определенного участника) предусмотреть соглашением участников нельзя, поскольку это может быть предусмотрено только уставом общества (ст. 32 Закона об ООО);
• порядок предоставления информации о деятельности общества также может быть предусмотрен только уставом общества (п. 1 ст. 8 Закона об ООО);
• дополнительные права участника общества и дополнительные обязанности могут быть предусмотрены только уставом (соответственно п. 2 ст. 8 и п. 2 ст. 9 Закона об ООО).

Показательна следующая ситуация: по соглашению участники вправе договориться о том, что в течение определенного времени они не продают свои доли (друг другу или третьим лицам, если это разрешено уставом общества). Однако если участник все-таки продал свою долю, такие действия (нарушение соглашения) даже косвенно не являются нарушением закона. Причина в том, что продажа либо отчуждение иным образом доли или части доли в уставном капитале общества третьим лицам допускается с соблюдением требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, если это не запрещено уставом общества (абз. 2 п. 2 ст. 21 Закона об ООО).
Иными словами, нормы соглашения Закон об ООО в этом случае вообще не принимает во внимание.

Дополнив Закон об ООО пунктом 8, законодатель мог и должен был внести соответствующие изменения в иные нормы данного Закона. Очевидно, что при таком законодательном регулировании реализация соглашений между участниками будет сильно ограничена, если вообще возможна.

Защиты нет

Нарушение договора об осуществлении прав участников общества на практике возможно в двух формах: в виде сделки (например, при продаже доли участника, когда по соглашению участник обязался ее не продавать) либо в виде решения общего собрания участников общества (если по соглашению участники обязались не выносить определенный вопрос на общее собрание или голосовать против принятия определенного решения).

Однако законом не предусмотрена возможность оспаривания ни сделки, ни решения общего собрания участников общества, заключенных (принятых) в нарушение соглашения.

По общему правилу (ст. 168 ГК РФ) недействительна (ничтожна) сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов. Поскольку соглашение участников не является ни законом, ни иным правовым актом, сделка, совершенная в нарушение соглашения участников, ничтожной назвать нельзя.

Теоретически можно попытаться признать такую сделку недействительной по ст. 174 ГК РФ, которая позволяет признать недействительной (оспоримой) сделку, если «полномочия лица на совершение сделки ограничены договором... и при ее совершении такое лицо или орган вышли за пределы этих ограничений... лишь в случаях, когда будет доказано, что другая сторона в сделке знала или должна была знать об указанных ограничениях».

Однако представляется, что применить в данном случае ст. 174 ГК РФ затруднительно, поскольку, во-первых, нужно доказать, что «другая сторона знала или должна была знать об ограничениях». Поскольку соглашение участников нигде не регистрируется, недоступно третьим лицам, доказать, что другая сторона в сделке знала об ограничениях, установленных соглашением, на практике нереально.

Во-вторых, включение в соглашение нормы о том, что участник обязуется не заключать определенных сделок, не является ограничением полномочий на совершение сделки применительно к ст. 174 ГК РФ. При ограничении полномочий лицо не вправе заключать сделку по объективным причинам независимо от своего волеизъявления. В случае же подписания соглашения с обязательством не совершать определенных сделок участник добровольно принимает на себя обязательство не заключать сделку, но его права на совершение сделки объективно не ограничены, он полномочен (имеет полное право) на заключение сделки.

Аналогичная ситуация имеет место и в случае, если в нарушение условий соглашения участником принято какое-либо решение общего собрания участников общества: возможность оспаривания решения общего собрания участников, принятого участниками общества в нарушение соглашения, законом не предусмотрена.

«Судом может быть признано недействительным... решение общего собрания участников общества, принятое с нарушением требований настоящего Федерального закона, иных правовых актов РФ, устава общества и нарушающее права и законные интересы участника общества» (п. 1 ст. 43 Закона об ООО).

Иными словами, для признания определенного решения ОСУ недействительным необходимо наличие двух признаков:

• нарушение законодательства или устава общества;
• нарушение прав и законных интересов участника ООО.

Поскольку соглашение участников не относится к законодательству и не является частью устава общества, принятие ОСУ решения в нарушение соглашения участников не дает законных оснований для признания решения ОСУ ООО недействительным.

Отсутствие возможности непосредственно пресечь нарушение соглашения путем признания недействительным сделки, совершенной в нарушение соглашения, либо решения общего собрания участников общества, принятого в нарушение условий соглашения, вынуждает корпоративных юристов искать «обходные» способы обеспечения исполнения норм соглашения.

Между тем действующее законодательство и арбитражная практика не позволяют предусмотреть в соглашении какие-либо эффективные обеспечительные меры, которые могли бы побудить участников соглашения исполнять его.

Безусловно, при неисполнении обязательств, предусмотренных соглашением участников, возможно применение общих способов защиты нарушенного права: взыскание неустойки (ст.330 ГК РФ), а также возмещение убытков (ст. 15 ГК РФ).

Однако применительно к неустойке необходимо отметить:

• взыскание неустойки — это только мера ответственности, она не позволяет восстановить само нарушенное право и устранить само нарушение;
• взыскание неустойки возможно только в судебном порядке, при этом суд вправе по своему усмотрению снизить размер неустойки по мотиву его «несоразмерности последствиям нарушения обязательства» (ст. 333 ГК РФ);
• к моменту, когда дело пройдет все судебные инстанции и вступит в силу, у нарушителя уже может просто не быть имущества (активов) для реальной оплаты суммы неустойки.

Точно такие же минусы можно отметить и у такого способа защиты нарушенного права, как взыскание убытков. Конечно, суд не вправе снизить размер доказанных истцом убытков в порядке ст.333 ГК РФ, однако доказать (документально подтвердить) конкретный размер убытков в корпоративных спорах очень сложно. Как правило, последствия неисполнения условий соглашения участников будут носить нематериальный, а значит, трудно доказываемый в денежном выражении характер.

Экзотика

Кроме обычных (общих) мер ответственности, предусмотренных законодательством, предлагаются и более экзотические способы, например принудительное отчуждение участником, нарушившим соглашение, своей доли остальным участником по определенной цене.

К сожалению, такая правовая конструкция не соответствует законодательству РФ, ее нельзя рассматривать как предварительный договор (с отлагательным условием), поскольку отсутствует неизбежность (обязательность) его заключения. В предварительном договоре указывается срок, в который стороны обязуются заключить основной договор, если такой срок в предварительном договоре не определен, основной договор подлежит заключению в течение года с момента заключения предварительного договора (п. 4 ст. 429 ГК РФ).
Обязательства, предусмотренные предварительным договором, прекращаются, если до окончания срока, в который стороны должны заключить основной договор, он не будет заключен либо одна из сторон не направит другой стороне предложение заключить этот договор (п. 6 ст. 429 ГК РФ). Кроме того, арбитражная практика исходит из того, что при совершении сделки под условием (ст. 157 ГК РФ) под «отлагательным условием» должно пониматься событие, не зависящее от воли сторон сделки. Неисполнение условий соглашения, очевидно, представляет собой субъективное усмотрение одной из сторон сделки.

Таким образом, несмотря на то, что введение в российское корпоративное законодательство самого института соглашений участников (акционеров) — это бесспорно шаг к развитию и совершенствованию нашего законодательства, установление нового специфического института корпоративного законодательства произведено законодателем некорректно, фрагментарно, без учета системности законодательства, без приведения в соответствие с п. 3 ст. 8 Закона об ООО иных норм законодательства.

Учитывая данные системные проблемы, соглашения участников не имеют реального механизма принудительного исполнения, фактически лишены правовой защиты, вследствие чего, по нашему мнению, широко применяться в российской предпринимательской практике не будут.