[S.K.Kaipert]

Поступив на государственную гражданскую службу, вынуждено столкнулся с "фицияльным" комментарием к Федеральному закону 27 июля 2004 года № 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации" (далее – Закон), где председатель редакционного совета обозначен как: "Первый заместитель Председателя Правительства Российской Федерации, к.ю.н., доцент Д.А. МЕДВЕДЕВ". Сам комментарий под редакцией д.ю.н., профессора В.А. Козбаненко (далее – Комментарий).
Ознакомившись, в частности, с комментарием к статье 46 Закона "Отпуска на гражданской службе", собственно комментируемой статьи я там не нашел. В нем есть только глава 19 "Отпуска" Трудового кодекса Российской Федерации от 30 декабря 2001 года № 197-ФЗ (далее – Кодекс).
Так, например, в комментарии к статье 46 Закона сказано следующее: "9. Согласно ч. 9 комментируемой статьи ежегодный оплачиваемый отпуск должен предоставляться гражданскому служащему ежегодно в сроки, установленные графиками отпусков - один раз в течение каждого рабочего года его работы в данном государственном органе, считая со дня поступления на работу, т.е. один раз в рабочем году".
Где в статье или в Законе "комментатор" нашел понятие "РАБОЧИЙ ГОД"!!!?
Несколько далее: "После утверждения графика отпусков представитель нанимателя обязан обеспечить своевременное доведение его до сведения всех гражданских служащих. Утвержденные графики объявляются гражданским служащим под роспись, чем также удостоверяется факт их ознакомления. С целью социальной защиты гражданского служащего помимо ознакомления с графиком отпусков представитель нанимателя должен известить гражданского служащего о времени начала отпуска не позднее, чем за две недели до его начала (ст. 123 ТК). Если этого не произойдет, отпуск по заявлению гражданскому служащему переносится на другой срок (ст. 122 и 124 ТК)".
При составлении графиков отпусков представитель нанимателя должен по возможности учитывать пожелания гражданского служащего, однако при этом предоставляемые отпуска не должны нарушать нормального хода работы государственного органа. Графики должны составляться с учетом того, что отпуск, перенесенный с согласия гражданского служащего с предыдущего рабочего года, должен быть использован не позднее 12 месяцев после окончания того рабочего года, за который он предоставляется.
Если гражданский служащий был отозван из отпуска, то оставшаяся часть этого отпуска должна быть предоставлена по его выбору в удобное для него время в течение текущего рабочего года или присоединена к отпуску за следующий рабочий год".
И еще: "При перенесении отпуска на другое время в случаях, предусмотренных ст. 124 ТК, а также в других случаях, когда соглашением сторон служебного контракта время использования отпуска изменено, в график отпусков вносятся соответствующие изменения.
Важное условие, которое необходимо соблюдать при составлении графика отпусков, - отпуск не должен начинаться раньше, чем рабочий год, за который он предоставляется. Иначе это будет отпуск авансом. (!!!?) Если гражданский служащий отгулял отпуск авансом, а потом написал заявление об увольнении по собственному желанию, то в соответствии со ст. 137 ТК для погашения задолженности представителю нанимателя могут производиться удержания из денежного содержания гражданского служащего за неотработанные дни отпуска при его увольнении до окончания того рабочего года, в счет которого он уже получил ежегодные оплачиваемые отпуска.
В случае если представитель нанимателя, имея право на удержание, фактически при расчете не смог произвести его вовсе или частично (например, вследствие недостаточности сумм, причитающихся при расчете), в соответствии с п. 2 Правил об очередных и дополнительных отпусках, утв. Постановлением НКТ СССР от 30 апреля 1930 г. N 169, которые на основании ст. 423 ТК применяются в части, не противоречащей ТК, дальнейшее взыскание (через суд) этих сумм не производится.
К гражданским служащим может быть применена норма ст. 126 ТК, но с особенностями, установленными Законом N 79-ФЗ. При наличии финансовой возможности государственного органа часть ежегодного оплачиваемого отпуска, превышающая в зависимости от занимаемой должности соответственно 30 или 35 календарных дней, по письменному заявлению гражданского служащего может быть заменена денежной компенсацией. Это положение должно быть отражено в служебном распорядке или ином локальном нормативном акте государственного органа".
Норм, не то что аналогичных, а даже хоть отдаленно похожих на нормы статей 121, 122, 123, 124 и 137 Кодекса, в Законе нет и принципиально быть не может!!!
В соответствии со статьей 11 Кодекса: "Трудовое законодательство и иные акты, содержащие нормы трудового права, не распространяются на следующих лиц…: другие лица, если это установлено федеральным законом".
Прохождение государственной гражданской службы физическими лицами установлено федеральным Законом. Следовательно, действие трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права, НЕ РАСПРОСТРАНЯЕТСЯ на физических лиц, проходящих государственную гражданскую службу.
Вместе с тем, в соответствии со статьей 73 Закона: "Федеральные законы, иные нормативные правовые акты Российской Федерации, законы и иные нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации, содержащие нормы трудового права, применяются к отношениям, связанным с гражданской службой, в части, не урегулированной настоящим Федеральным законом".
Однако, возможность применения Кодекса по "остаточному" принципу означает, что он может быть применен только в части НЕ УРЕГУЛИРОВАННОЙ Законом. При этом недопустимо применение норм Кодекса ВМЕСТО норм Закона, тем более вне судебного порядка, только по инициативе сотрудников кадровых или финансовых подразделений органов, где предусмотрена государственная гражданская служба.
Трудовые отношения и отношения по прохождению государственной гражданской службы имеют принципиальные различия, как по составу участников, так и по своему содержанию.
Так, например, в отличие от работника, которому работодатель выплачивает заработанные им деньги (заработную плату) за количество вложенного работником труда или за отработанное им время, государство, как наниматель государственного гражданского служащего, содержит его, т.е. выплачивает ему денежное содержание независимо от количества вложенного труда или отработанного им времени. В отдельных случаях возможна, например, оплата сверхурочных работ, но данное исключение относится, скорее, к порядку формирования денежного содержания и фактически не влияет на его общее принципиальное отличие от заработной платы.
В связи с данным обстоятельством, обязанность нанимателя государственного гражданского служащего выплачивать ему ежемесячное денежное содержание и право физического лица на его получение возникают с момента приема этого лица на государственную гражданскую службу.
При этом исполнение данной обязанности или реализация данного права, а также размер денежного содержания, не зависят от количества труда государственного гражданского служащего или времени, затраченного им на исполнение своих служебных обязанностей. Размер денежного содержания государственного гражданского служащего также не зависит от того, находится он в отпуске или на службе. Напротив, для работника такая прямая зависимость предусмотрена законодательно (например, применительно к понятию "отпуск", это статья 121 Кодекса).
На наличие принципиальных различий между трудовыми отношениями и отношениями по прохождению государственной гражданской службы прямо указано в Законе. Так, например, в части 7 статьи 25 Закона установлено, что: "По достижении гражданским служащим возраста 60 лет или предельного возраста пребывания на гражданской службе и по окончании действия срочного служебного контракта по решению представителя нанимателя и с согласия гражданина с ним заключается срочный трудовой договор на замещение должности, не являющейся должностью гражданской службы, с учетом квалификации (профессионального уровня), результатов профессиональной служебной деятельности при прохождении гражданской службы, состояния здоровья и должности гражданской службы, которую замещал указанный гражданин".
Основания и порядок предоставления отпусков на гражданской службе, УРЕГУЛИРОВАНЫ в статье 46 Закона.
В соответствии с данной статьей, право государственного гражданского служащего на ежегодный оплачиваемый отпуск, также как и право на получение ежемесячного денежного содержания, возникает с момента приема на службу.
Каких-либо иных оснований возникновения либо ограничений таких прав Законом не предусмотрено, причем НЕ "НЕ УРЕГУЛИРОВАНО", а именно "НЕ ПРЕДУСМОТРЕНО".
В статье 46 Закона в качестве единственного основания определения размера основного ежегодного оплачиваемого отпуска названа группа должностей государственной гражданской службы, занимаемой лицом.
В данной статье применяется понятие: "Ежегодный оплачиваемый отпуск гражданского служащего…", который состоит из основного оплачиваемого отпуска и дополнительных оплачиваемых отпусков. В связи с отсутствием в Законе иного, понятие "ежегодный" можно толковать ТОЛЬКО как КАЛЕНДАРНЫЙ год.
В данной статье, единственной в Законе устанавливающей основания и порядок предоставления ежегодного оплачиваемого отпуска государственным гражданским служащим, НЕ ПРЕДУСМОТРЕНО понятие "рабочий год" или "служебный год". Т.е., не только в связи с самим понятием "отпуск", но и в связи с основаниями его предоставления или, что важнее, в связи с основаниями возникновения права служащего на такой отпуск.
В Законе также отсутствуют нормы, подобные нормам статьи 121 Кодекса, следовательно, право на "ежегодный" оплачиваемый отпуск у государственного гражданского служащего наступает с момента начала нового именно КАЛЕНДАРНОГО, а не "рабочего" года.
В этой связи, первый год службы физического лица, если контракт с ним заключен позже 1 января этого года, меньше календарного года.
Следовательно, размер ежегодного оплачиваемого отпуска, положенного ему по Закону, в первый год службы должен быть уменьшен эквивалентно фактическому периоду службы за этот год, исчисляемому с момента начала служебных отношений. Однако данное обстоятельство не затрагивает право служащего на отпуск в первом году службы, соответственно, это право не может быть ограничено со стороны представителя нанимателя.
В Комментарии, в частности, сказано: "Важное условие, которое необходимо соблюдать при составлении графика отпусков, - отпуск не должен начинаться раньше, чем рабочий год, за который он предоставляется. Иначе это будет отпуск авансом. Если гражданский служащий отгулял отпуск авансом, а потом написал заявление об увольнении по собственному желанию, то в соответствии со ст. 137 ТК для погашения задолженности представителю нанимателя могут производиться удержания из денежного содержания гражданского служащего за неотработанные дни отпуска при его увольнении до окончания того рабочего года, в счет которого он уже получил ежегодные оплачиваемые отпуска" (пункт 9 к статье 46 Закона).
Данное мнение основано исключительно на предположениях автора об идентичности трудовых правоотношений, правоотношениям по прохождению государственной гражданской службы, однако, как уже было обосновано выше, это предположение недопустимо.
(см. продолжение Отпуска на гражданской службе 2)

[S.K.Kaipert]

Кроме того, вопреки данному мнению, применить нормы статьи 137 Кодекса в части удержания со служащего денежных средств при увольнении "за неотработанные дни отпуска" НЕВОЗМОЖНО в связи со следующим.
Упомянув статью 137 Кодекса, которая устанавливает: "Ограничение удержаний из заработной платы", автор вышеприведенного Комментария имеет в виду норму, согласно которой: "…при увольнении работника до окончания того рабочего года, в счет которого он уже получил ежегодный оплачиваемый отпуск, за неотработанные дни отпуска".
Однако при этом в указанной статье Кодекса установлено, что: "Удержания из заработной платы работника производятся только в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом и иными федеральными законами".
Как уже указывалось выше, в Законе отсутствует понятие "рабочий год" (служебный год) тем более в части, относящейся к понятию ежегодный оплачиваемый отпуск, а в приведенной норме Кодекса удержание возможно только в связи с понятием "рабочий год".
Кроме того, в соответствии со статьей 46 Закона право на ежегодный оплачиваемый отпуск возникает у государственного гражданского служащего с момента начала календарного года или с момента поступления на службу, иных оснований в Законе не предусмотрено.
В Законе также отсутствуют какие-либо ограничения права государственного гражданского служащего на ежегодный оплачиваемый отпуск в зависимости от того, сколько времени он фактически прослужил.
Следовательно, удержание денежных средств с государственного гражданского служащего, установленное Кодексом для трудовых отношений: "…при увольнении работника до окончания того рабочего года, в счет которого он уже получил ежегодный оплачиваемый отпуск, за неотработанные дни отпуска", невозможно, т.к. не предусмотрено федеральным Законом.
В вышеприведенном Комментарии также утверждается, что: "К гражданским служащим может быть применена норма ст. 126 ТК, но с особенностями, установленными Законом N 79-ФЗ. При наличии финансовой возможности государственного органа часть ежегодного оплачиваемого отпуска, превышающая в зависимости от занимаемой должности соответственно 30 или 35 календарных дней, по письменному заявлению гражданского служащего может быть заменена денежной компенсацией. Это положение должно быть отражено в служебном распорядке или ином локальном нормативном акте государственного органа".
С учетом того, что в соответствии с Законом размер денежного содержания государственного гражданского служащего также не зависит от того, находится он в отпуске или на службе, данное утверждение не имеет какого-либо правового смысла.

P.S. Я не настолько наивен, и понимаю, раз председателем редакционного совета Комментария обозначен "к.ю.н., доцент Д.А. МЕДВЕДЕВ", то написанное мною выше, это все равно, что против ветра… плевать (фильм "Гараж" помните). Но хотелось бы узнать мнение специалистов именно в государственной гражданской службе, а не "комментатора" от труда (в смысле: от трудового законодательства) пусть даже и официального.
Грустно все это уважаемые коллеги, а может и прав этот самый "к.ю.н.", и не нужны нам больше юристы.