[Добрыня]

АлекСей Трубин, работы отличаются от услуг тем, что в результате работы создается вещь, а в результате оказания услуг совершаются определенные действия или осуществляется определенная деятельность. Статья 779 Гражданского кодекса. Договор возмездного оказания услуг:
По договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.
Статья 703. Работы, выполняемые по договору подряда:
Договор подряда заключается на изготовление или переработку (обработку) вещи либо на выполнение другой работы с передачей ее результата заказчику.
Поэтому запрет на изготовление вещи означает и запрет на осуществление любых последующих сделок с ней.
Но фармацевтическая деятельность включает такие виды деятельности, как хранение лекарств, перевозку лекарств, которые, вполне очевидно, физическим лицам не запрещаются.
В судебной практике фармацевтическая деятельность определяется как "вид предпринимательской деятельности, в рассматриваемом случае - юридического лица, включающий комплекс хозяйственных операций (изготовление, продажа, хранение, перевозка)" (Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 24.06.2013 по делу N А53-33757/2012).

[АлекСей Трубин]

Сообщение от Добрыня

Поэтому запрет на изготовление вещи означает и запрет на осуществление любых последующих сделок с ней.

В законах РФ нет запрета на изготовление СТС НПИ.

Из комментария к ст. 128 ГК РФ:
Наряду с вещами ГК относит к объектам гражданских прав выполнение работ и оказание услуг. Под работами понимаются действия, направленные на достижение материального результата, который может состоять в создании вещи, ее переработке, обработке или ином качественном изменении, например ремонте.
Услуга представляет собой действия или деятельность, осуществляемые по заказу, которые не имеют материального результата.

Предпринимательская деятельность по разработке, производству, реализации и приобретению в целях продажи СТС НПИ включает в себя и работы и услуги, о чём собственно и написано в ПП РФ №287. Законами «Об ОРД и «О лицензировании» ограничению подлежат именно действия (деятельность), но не сама созданная вещь.

Фармацевтическая деятельность (действия по изготовлению, продаже, хранению, перевозке лекарственных средств) подлежит ограничению (лицензированию). Но сам результат этой деятельности (лекарство-вещь) не ограничен в обороте. Исключения составляют рецептурные лекарства, а может ещё какие-либо (детально не вникал), оборот которых ограничен законом "Об обращении лекарственных средств".

[АлекСей Трубин]

При описании преступности деяния в обвинительном заключении или приговоре в числе прочего бреда, обвиняемому вменяют нарушение Указа Президента РФ от 22 февраля 1992 г. N 179

Уже много раз упоминал ст. 129 ГК РФ. Законом или в установленном законом порядке могут быть введены ограничения оборотоспособности объектов гражданских прав.

Указы Президента, в том числе Указ от 22 февраля 1992 г. N 179, утверждающий перечень продукции, свободная реализация которой запрещена, являются подзаконными актами. Согласно ч. 2 ст. 4 Федерального закона от 30.11.1994 N 52-ФЗ "О введении в действие части первой Гражданского кодекса РФ" изданные до введения в действие части первой Гражданского кодекса РФ (до 01.01.1995) нормативные акты Президента РФ и Правительства РФ по вопросам, которые согласно части первой Кодекса могут регулироваться только федеральными законами, действуют впредь до введения в действие соответствующих законов.

Сие означает, что с момента вступления в силу закона «Об ОРД» и закона «О лицензировании» вопросы ограничения оборотоспособности СТС НПИ регулируются именно этими законами, а не указом президента от 22 февраля 1992 г. N 179.

[Добрыня]

Сообщение от АлекСей Трубин

В законах РФ нет запрета на изготовление СТС НПИ.

Есть запрет на их производство. Но что понимается под этим термином?

Закон об ОРД запрещает производство СТС юридическими лицами без соответствующей лицензии. Закон "О лицензировании" запрещает производство СТС без соответствующей лицензии. Но в последнем случае с учётом целей лицензироввания это требование относится также к юридическим лицам.

КС РФ, в Опеределении от 31.03.2011 пишет, что: "Исходя из того, что лицензирование соответствующей предпринимательской деятельности не означает возможность введения специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, в свободный оборот на территории Российской Федерации и что запрет на их свободный оборот, не подкрепленный соответствующей санкцией, делал бы необязательным его соблюдение, федеральный законодатель установил уголовную ответственность за незаконные производство, сбыт или приобретение специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации...".

Поэтому в отношении ст. 138 п. 3 УК РФ запрету подлежит исключительно осуществление предпринимательской деятельности без лицензии юридичискими лицами и индивидуальными предпринимателями. Ст. 138 прим. 1 ссылается на новую редакцию закона "О лицензировании", ст. 12 которого не указывает, что лицензированию подлежит предпринимательская деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей.

В текущей редакции ст. 128 ГК РФ под объектами граждаских прав понимаются "результаты работ и оказание услуг", а не "работы и услуги" как таковые.

[АлекСей Трубин]

Сообщение от Добрыня

Есть запрет на их производство. Но что понимается под этим термином?
Закон об ОРД запрещает производство СТС юридическими лицами без соответствующей лицензии. Закон "О лицензировании" запрещает производство СТС без соответствующей лицензии. Но в последнем случае с учётом целей лицензироввания это требование относится также к юридическим лицам.
Ст. 138 прим. 1 ссылается на новую редакцию закона "О лицензировании", ст. 12 которого не указывает, что лицензированию подлежит предпринимательская деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей.

Абракадабра или я не правильно понял.

В ст. 6 закона «Об ОРД» чёрным по белому: «Разработка, производство, реализация и приобретение в целях продажи СТС НПИ, индивидуальными предпринимателями и юридическими лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, подлежат лицензированию в соответствии с законодательством РФ». В свою очередь законодательством РФ, а именно законом «О лицензировании» и соответствующим положением № 287 определён порядок этого лицензирования. В новой редакции закона «О лицензировании» действительно отсутствует оборот «осуществляющими предпринимательскую деятельность». Но это же не означает, что индивидуальные предприниматели и юридические лица осуществляют данную деятельность вне рамок предпринимательства, т.е. вне рамок деятельности, направленной на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.
Соответственно под производством следует понимать систематические действия по изготовлению СТС, направленные на систематическое получение прибыли. Соответственно одиночные, эпизодические случаи изготовления (а равно приобретения и сбыта) СТС не являются предпринимательской деятельностью и не требуют лицензирования, равно как одиночные, эпизодические случаи сбора-сдачи металлолома, перевозка в личном автобусе членов своей семьи или случайных пассажиров, тушение пожара собственного или соседского дома, покупка в аптеке цитрамона, покупка в ювелирном магазине кольца с бриллиантом и т.п.

В текущей редакции ст. 128 ГК РФ под объектами граждаских прав понимаются "результаты работ и оказание услуг", а не "работы и услуги" как таковые.

Новая редакция от 1 октября 2013 г. статей 128, 129 ГК РФ на мой взгляд – неудачная. Нагородили огород. Чем отличаются два вида объектов гражданских прав «Вещи» и «Результаты работ»? Большинство вещей – как раз и есть результат работ.

Суть ч. 2 ст. 129 в новой редакции вроде не изменилась, но само предложение, в отличие от старой редакции, написано коряво:
Законом или в установленном законом порядке могут быть введены ограничения оборотоспособности объектов гражданских прав, в частности могут быть предусмотрены виды объектов гражданских прав, которые могут принадлежать лишь определенным участникам оборота либо совершение сделок с которыми допускается по специальному разрешению.

[Добрыня]

Сообщение от АлекСей Трубин

Соответственно одиночные, эпизодические случаи изготовления (а равно приобретения и сбыта) СТС не являются предпринимательской деятельностью и не требуют лицензирования, равно как одиночные, эпизодические случаи сбора-сдачи металлолома, перевозка в личном автобусе членов своей семьи или случайных пассажиров, тушение пожара собственного или соседского дома, покупка в аптеке цитрамона, покупка в ювелирном магазине кольца с бриллиантом и т.п.

Приобретение лекарств в розницу лицензированию не подлежит.

В Положении "О лицензировании деятельности по заготовке, хранению, переработке и реализации лома черных и цветных металлов" указывается, что:
Настоящее Положение определяет порядок лицензирования деятельности по заготовке, хранению, переработке и реализации лома черных металлов, цветных металлов, осуществляемой юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями, за исключением реализации лома черных и цветных металлов, образовавшегося у юридических лиц и индивидуальных предпринимателей в процессе собственного производства (далее - деятельность).
Если бы физические лица были субъектами лицензирования, то на них так же бы распространялись исключения из данных требований.

Аналогичным образом выглядит положение о лицензирвоании деятельности по обороту СТС:
Положение определяет порядок лицензирования деятельности по разработке, производству, реализации и приобретению в целях продажи специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, осуществляемой юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями.
Т.е. разрешительный порядок устанавливается в отношении деятельности, осуществляемой также юридическими, а не физическими лицами.

Сфера действия однозначно определялась в законе "О лицензировании" от 25.09.1998 N 158-ФЗ:
Действие настоящего Федерального закона распространяется на органы государственной власти, органы местного самоуправления, юридические лица и индивидуальных предпринимателей.
Такого же принципа предерживается и новый закон "О лицензировании" от 04.05.2011 N 99-ФЗ.

Под сделками в ст. 129 п. 2 ГК с учётом целей лицензирования понимаются сделки, совершение которых ограничивается для юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, и которые, по сути, относятся к профессиональной деятельности юридических лиц.

[korobok9]

Сообщение от АлекСей Трубин

Возвращаемся к перечню, утверждённому Указом Президента РФ от 22 февраля 1992 г. N 179. Согласно данному перечню запрещена свободная реализация также «Драгоценные камни и изделия из них» или «Лекарственные средства». К примеру, фармацевтическая деятельность регулируется тем же законом «О лицензировании» и соответствующими положениями. Однако любой гражданин может пойти в ювелирный магазин или аптеку и приобрести объекты, упоминаемые в данном указе президента и запрещенные к свободной реализации.

Что-то я упустил как-то этот перечень из виду.
А разве термин "реализация" может толковаться как приобретение?
Вроде всегда используется со смыслом исключительно "продажи", когда речь о предметах?

[АлекСей Трубин]

Статья 138.1 УК РФ – вся состоит из неопределённостей и терминологии, которая может трактоваться, как кому заблагорассудится. Не стоит ломать голову по поводу «реализации». Ясно одно – указ Президента № 179 от 1992 г. не является НПА, устанавливающим порядок и условия оборота СТС НПИ, и не может предъявляться в обвинении в качестве обоснования незаконности деяния.

[АлекСей Трубин]

Сообщение от tttyttt

Согласно диспозиции ст. 138.1 приобретение должно быть незаконным.
Лицензия необходима только на приобретение в целях сбыта.
Алесей Трубин всё подробно разъяснил.

Это разъяснили ещё и доктора юридических наук. Из комментария к УК РФ под редакцией заслуженного деятеля науки РФ, доктора юридических наук, профессора С.В. ДЬЯКОВА, доктора юридических наук, профессора Н.Г. КАДНИКОВА:

4. Субъективная сторона этого преступления характеризуется прямым умыслом, а при приобретении специальных технических средств еще и целью их дальнейшего сбыта. http://www.ugolkod.ru/kommentarii-k-st-138-1-uk-rf

Таким образом, если при приобретении не было цели сбыта, то субъективная сторона преступления отсутствует. Как известно из теории уголовного права, состав преступления включает в себя объект, субъект, объективную сторону, субъективную сторону. При отсутствии хотя бы одного элемента – состав преступления отсутствует. Таким образом, доктора юридических наук подтвердили, что приобретение СТС без цели сбыта, не образует состава преступления.

Из комментария также следует, что объект преступления – это установленный законом порядок оборота данной продукции. Данный порядок устанавливается ФЗ от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (ред. от 28.07.2012), ФЗ от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (ред. от 10.07.2012) и Положением о лицензировании деятельности по разработке, производству, реализации и приобретению в целях продажи СТС НПИ, которое утверждено Постановлением Правительства РФ от 12.04.2012 N 287.

Всё!!! Вот три НПА, которые устанавливают ограничение оборотоспособности СТС НПИ. Никаких статей 23,24 Конституции, никаких указов президента №179, №21 и никакого прочего бреда не должно упоминаться в обвинении! А эти три НПА устанавливают ограничения оборота лишь в рамках предпринимательской деятельности и лишь при приобретении с целью продажи.

[evgenij74]

Подскажите пожалуйста можно ли отнести универсальные ключи от домофонов под действие ст 138.1 УК РФ как техническое средство предназначенное для негласного получения информации?

В Постановлении Правительства РФ от 01.07.1996 №770 имеется перечень видов специальных технических средств, предназначенных (разработанных, приспособленных, запрограммированных) для негласного получения информации в процессе осуществления оперативно-розыскной деятельности. где п.7 звучит следующим образом: "Специальные технические средства для негласного проникновения и обследования помещений, транспортных средств и других объектов". Подскажите пожалуйста насколько законны универсальные ключи для домофонов?