Цугцванг для работодателя

Сравнительная дешевизна услуг трудовых мигрантов делает данную категорию лиц наиболее привлекательной для отечественного работодателя. Стремясь легализовать эту тенденцию, законодатель упростил процедуру привлечения иностранных работников, прибывших в Россию из стран, с которыми установлен безвизовый режим. Однако, как показывает практика, даже предельно упрощенная процедура заключения трудовых договоров с такими сотрудниками скрывает межотраслевые коллизии, одна из которых возникает, если ваша работница… забеременела.

На сегодняшний день процедура привлечения иностранных работников к труду является достаточно проработанной, однако некоторые положения законодательства способны поставить в тупик и опытных юристов.

Одна из проблем возникает в случае использования труда беременных работниц, приехавших из стран, с которыми у нас установлен безвизовый режим.

Суть проблемы

Как известно, в силу п. 9 ст. 13.1 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан и лиц без гражданства» работодатели или заказчики работ (услуг) вправе привлекать и использовать для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу, при условии уведомления соответствующих органов. Пункт 1 ст. 18.15 КоАП РФ предусматривает административную ответственность за незаконное привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у них разрешения на работу. Ситуация в данном случае понятна и не вызывает никаких вопросов.

Однако перейдем теперь от миграционного законодательства к трудовому. Известно, что в силу срочного характера разрешения на работу, выдаваемого иностранному работнику, работодатели заключают с такими работниками срочные трудовые договоры (на срок действия разрешения). Здесь надо, правда, обратить внимание, что ряд авторов идею заключения срочного трудового договора по мотиву срочности специального права воспринимают в штыки. Не вовлекаясь в эту дискуссию, мы будем исходить из сложившейся практики, тем более что к существу рассматриваемой проблемы данный вопрос отношения не имеет.

В качестве альтернативы с иностранным работником можно заключить и бессрочный трудовой договор. В этом случае по истечении срока разрешения трудовой договор подлежит прекращению в порядке п. 9 ст. 83 Трудового кодекса РФ, т.е. в связи с истечением срока действия специального права.

Однако в соответствии со ст. 261 ТК РФ расторжение по инициативе работодателя трудового договора с беременными работницами не допускается, за исключением случаев ликвидации организации либо прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем. Далее сказано, что в случае истечения срочного трудового договора в период беременности работницы работодатель обязан по ее письменному заявлению и при предоставлении соответствующей медицинской справки продлить срок действия трудового договора до окончания беременности.

Это значит, что, с одной стороны, продление договора с таким работником (если он не продлил разрешение) подпадает под диспозицию ст. 18.15 КоАП РФ, а с другой, в случае отказа продлить срочный договор (либо расторжения бессрочного договора по п. 9 ст. 83 ТК РФ), помимо административной ответственности возникает состав уже уголовного преступления (ст. 145 УК РФ)!

Все ли так плохо?

Миграционное законодательство, устанавливая законный режим пребывания иностранных граждан на территории России, формулирует в том числе условия, при которых иностранные граждане вправе осуществлять трудовую деятельность. С другой стороны, трудовое законодательство регулирует вопросы трудовой правоспособности граждан, распространяя нормы трудового права и на иностранцев (ст. 11 ТК РФ). Так, работник в случае истечения срока действия принадлежащего ему специального права может быть уволен по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон (п. 9 ст. 83 ТК РФ), т.е. по причине отсутствия у него трудовой правоспособности.

В этом отношении между нормами миграционного и трудового законодательства коллизии нет, поскольку Трудовой кодекс прямо определяет дальнейшую судьбу трудовых отношений с иностранцем в случае истечения у последнего специального права на осуществление трудовой деятельности. То же самое можно сказать и о прекращении трудовых отношений по такому основанию, как истечение срока действия срочного трудового договора (п. 2 ст. 77 ТК РФ).

Таким образом, предусматривая возможность прекращения правоспособности работника в период существования между работником и работодателем трудовых отношений, Трудовой кодекс формулирует применительно к этим случаям общие основания прекращения действия трудового договора. Истечение срока специального права работника, как и истечение срока действия срочного трудового договора являются общими основаниями прекращения трудовых отношений, применяющимися к любым категориям работников, в том числе и к иностранцам, которые подобно водителям, охранникам и некоторым иным категориям являются обладателями специального права.

Закон не писан

В целях повышения гарантий некоторых категорий лиц, являющихся наиболее уязвимой стороной договора (работники в возрасте до 18 лет (ст. 269 ТК РФ), лица с семейными обязанностями (ст. 261 ТК РФ), законодатель ограничил общий перечень оснований увольнения. К указанным категориям отнесены и беременные женщины, уволить которых можно только в связи с ликвидацией организации (либо с прекращением деятельности индивидуальным предпринимателем). Если же с беременной работницей заключен срочный трудовой договор, то он должен быть продлен (ст. 261 ТК РФ). Таким образом, для беременных женщин предусмотрены дополнительные гарантии при расторжении трудового договора.

При этом хотелось бы обратить особое внимание на то, что законодатель не ставит возможность осуществления данной гарантии в зависимость от существования или прекращения специального права работника.

На это логичным было бы возразить, что иностранный гражданин по истечении срока разрешения на работу перестает быть субъектом трудового права, а значит, и все гарантии, предусмотренные трудовым правом, на него не распространяются. Такая логика, с нашей точки зрения, является, конечно, порочной.

В аналогичной ситуации оказывается, например, водитель АТП, которого лишают прав на управление транспортным средством на срок более двух месяцев. Представим теперь ситуацию, когда этим водителем является беременная женщина (что хотя и не распространено, но все же встречается). Возможно ли в этом случае уволить такого сотрудника? Конечно, нет. То же самое относится и к иностранной работнице. Тем более в ст.11 ТК РФ недвусмысленно говорится, что правила, установленные трудовым законодательством, распространяются на трудовые отношения с участием иностранных граждан, если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации. То есть возможность предусмотреть это самое «иное» нельзя даже на уровне федерального законодательства (миграционного в том числе).

Можно привести еще ряд примеров, когда после заключения трудового договора обнаруживается отсутствие трудовой правоспособности работника. Например, признание работника полностью неспособным к трудовой деятельности. Во всех этих случаях исключается возможность работника состоять в трудовых отношениях, однако применительно к беременным работницам действие общих норм, предусматривающих увольнение по соответствующим основаниям, блокируется специальными гарантиями для этой категории лиц.

Отстранить нельзя

В этой связи неизбежно возникает вопрос: а что делать с такими работниками? Первое, что приходит на ум, — это отстранить их от работы (ст. 76 ТК РФ). К тому же применение этой нормы представляется компромиссным с точки зрения административных санкций за нарушение правил привлечения к труду иностранцев, поскольку определение «привлечение к трудовой деятельности», которое содержится в примечании 1 ст.18.15 КоАП РФ, наводит на мысль, что устранить объективную сторону правонарушения, предусмотренного данной статьей, можно, отстранив работника от работы (ст. 76 ТК РФ).

Однако при внимательном прочтении данной нормы мы обнаруживаем, что такого основания отстранения от работы, как прекращение специального права, здесь нет (очевидно, что пример с приостановлением специального права на срок до двух месяцев в нашем случае не подходит). Не находим мы такого основания и в других федеральных законах. К тому же, на наш взгляд, вряд ли следовало бы включать такое основание в текст ст. 76, поскольку это не оправдывалось бы целями законодателя. Объясним почему.

Дело в том, что, формулируя запрет на увольнение беременных сотрудниц, законодатель защищает, собственно, не столько их право на труд, сколько право на получение социальных гарантий, связанных с беременностью. На это обращено внимание и в Определении Конституционного Суда РФ от 04.11.2004 №343-О, в котором судьи указали, что ч. 1 ст. 261 ТК РФ по своей сути является трудовой льготой, направленной на обеспечение поддержки материнства и детства.

Нормы же законодательства о социальном страховании свидетельствуют, что условием предоставления соответствующих льгот работнику будет совершение работодателем отчислений в ФСС РФ, источником которых являются выплаты и иные вознаграждения по трудовому договору. Между тем в силу ст.76 ТК РФ на время отстранения работника от работы заработная плата ему по общему правилу не начисляется. Если же законодательно «аккредитовать» данный институт для решения подобных ситуаций, это войдет в противоречие с концепцией механизма формирования и предоставления соответствующих гарантий.

В заключение…

Из сказанного следует, что статус рассматриваемых категорий работников в этот период оказывается неурегулированным. С одной стороны, они не могут выполнять свою трудовую функцию, а с другой – их нельзя уволить. Несомненно, такая ситуация требует от законодателя немедленного реагирования.

Представляется, что на законодательном уровне следовало бы предусмотреть расторжение договора по общим основаниям (т.е. при наступлении соответствующих обстоятельств) и одновременно — возникновение права на отпуск по беременности и родам. При этом объем самих льгот определялся бы так, как если бы отпуск по беременности начался в соответствии с требованиями ст. 255 ТК РФ, т.е. на общих основаниях. Иначе бы остальные работники оказались поставлены в неравное положение с такими иностранными гражданами.

Что касается вопроса об административной ответственности при ныне существующем положении вещей, то, по нашему мнению, она наступать не должна, поскольку ст. 261 ТК РФ следует рассматривать как специальное дозволение на фоне общего запрета для иностранных работников осуществлять трудовую деятельность без соответствующего разрешения. Данная норма была также прямо названа специальной и в цитированном выше Определении КС РФ №343-О. Поэтому привлечение к трудовой деятельности иностранного работника без разрешения не является в данном случае незаконным, как это утверждается в ст. 18.15 КоАП РФ.