[НВЗ]

ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-ЗАПАДНОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 31 марта 2003 года Дело N А56-7970/02



Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Абакумовой И.Д., судей Зубаревой Н.А., Шевченко А.В., при участии от Инспекции Министерства Российской Федерации по налогам и сборам по Красногвардейскому району Санкт-Петербурга Пашуковой Ю.Н. (доверенность от 13.05.02), от открытого акционерного общества "Новая Эра" Мелиховой М.А. (доверенность от 11.03.2003), Воронцовой И.Г. (доверенность от 31.03.2002), рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Инспекции Министерства Российской Федерации по налогам и сборам по Красногвардейскому району Санкт-Петербурга на решение от 16.09.2002 (судья Орлова Е.А.) и постановление апелляционной инстанции от 17.01.2003 (судьи Цурбина С.И., Спецакова Т.Е., Дроздов А.Г.) Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области по делу N А56-7970/02,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Новая Эра" (далее - общество) обратилось в арбитражный суд с иском к Инспекции Министерства Российской Федерации по налогам и сборам по Красногвардейскому району Санкт-Петербурга (далее - налоговая инспекция) о признании недействительным ее решения от 11.01.2002 N 17/351.
Решением арбитражного суда от 08.04.2002 иск удовлетворен.
В апелляционной инстанции дело не рассматривалось.
Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 15.07.2002 решение суда отменено и дело передано на новое рассмотрение в суд первой инстанции.
После повторного рассмотрения дела решением суда от 16.09.2002 иск удовлетворен.
Постановлением апелляционной инстанции от 17.01.2003 решение суда оставлено без изменения.
В кассационной жалобе налоговая инспекция просит отменить судебные акты и в иске отказать. Податель жалобы указывает, что суд неправильно применил нормы налогового законодательства о возмещении сумм налога на добавленную стоимость (далее - НДС) из бюджета по экспортным операциям, поскольку истец экспортировал не товар, а имущественные права, что не дает ему права на применение статьи 164 НК РФ.
В судебном заседании представитель налоговой инспекции поддержал доводы кассационной жалобы, а представитель общества возражал против ее удовлетворения.
Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.
Как следует из материалов дела, налоговая инспекция провела выездную налоговую проверку по вопросам правильности начисления, полноты и своевременности уплаты истцом НДС по контракту от 10.11.2000 N 2/11/2000 и лицензионному договору от 09.11.2000 N 15 в связи с заявленным обществом возмещением НДС по экспорту за апрель 2001 года, о чем составлен акт от 13.12.2001 N 17/3759.
Рассмотрев материалы проверки, налоговая инспекция вынесла решение от 11.01.2002 N 17/351 о привлечении истца к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), в виде 1493567 руб. штрафа. Этим же решением истцу предложено уплатить 9800000 руб. НДС и пени.
Судебные инстанции сделали необоснованный вывод о недействительности данного решения налогового органа.
Общество (правоприобретатель) заключило с закрытым акционерным обществом "Внешторгсвет" (правообладатель) лицензионный договор от 09.11.2000 N 15. Согласно пункту 1 указанного договора правообладатель предоставляет правоприобретателю права на коммерческое использование программы для ЭВМ в обусловленных договором пределах и сроки. Под коммерческим использованием стороны договорились понимать реализацию программного произведения, содержащего программное средство, в качестве товара или иное его использование в хозяйственном обороте в качестве имущества. Из пункта 3 договора следует, что в стоимость контракта включена стоимость предоставления оригинала программного произведения "Коммунальное хозяйство" и имущественных прав, в том числе права на воспроизведение программного продукта тиражом в 400 экземпляров.
Программное произведение передано истцу от правообладателя по акту приема-передачи от 27.12.2000.
Истец 10.11.2000 заключил с компанией "GLOBUS" (Республика Латвия), именуемой в дальнейшем компанией, контракт N 2/11/2000.
Согласно пункту 1 контракта и дополнительному соглашению к нему от 22.11.2000 N 1 истец предоставляет компании имущественные права на предмет контракта, в частности на воспроизведение программного произведения тиражом в 400 экземпляров. Предметом контракта стороны называют программное произведение в одном экземпляре, а также имущественные права на него, в том числе и право на воспроизведение.
В соответствии со статьей 1 Закона Российской Федерации "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных" (далее - Закон об охране программ для ЭВМ) под программой для ЭВМ понимается объективная форма представления совокупности данных и команд, предназначенных для функционирования электронных вычислительных машин (ЭВМ) и других компьютерных устройств с целью получения определенного результата.
Воспроизведение программы для ЭВМ или базы данных - это изготовление одного или более экземпляров программы для ЭВМ или базы данных в любой материальной форме, а также их запись в память ЭВМ. Использование программы для ЭВМ - это выпуск в свет, воспроизведение, распространение или иные действия по их введению в хозяйственный оборот.
Право на программу для ЭВМ и ее воспроизведение является имущественным правом, что отражено в статье 10 Закона об охране программ для ЭВМ и статьях 16 и 25 Закона Российской Федерации "Об авторском и смежных правах".
Вместе с тем статьей 16 Закона об охране программ для ЭВМ предусмотрена свободная перепродажа экземпляра программы для ЭВМ после первой продажи или другой передачи права собственности на этот экземпляр.
Таким образом, законодатель различает понятия программы для ЭВМ как объекта имущественных прав и экземпляра программы для ЭВМ как товара.
Данное различие имеет существенное значение для целей налогообложения, в том числе и для расчета вычетов при применении ставки НДС 0 процентов.
В соответствии со статьей 146 НК РФ объектом налогообложения признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации. Налогообложение производится по налоговой ставке 0 процентов при реализации товаров, помещенных под таможенный режим экспорта при условии их фактического вывоза за пределы таможенной территории Российской Федерации и предоставления в налоговые органы документов, предусмотренных статьей 165 НК РФ (статья 164 НК РФ). В случае, если по итогам налогового периода сумма налоговых вычетов превышает общую сумму налога, исчисленную по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 2 пункта 1 статьи 146 НК РФ, то полученная разница подлежит возмещению налогоплательщику в соответствии с положениями статьи 176 НК РФ.
Статьей 38 НК РФ имущественные права не отнесены к товарам в целях налогообложения.
В данном случае из анализа положений контракта от 10.11.2000 N 2/11/2000 и дополнительного соглашения к нему от 22.11.2000 N 1 усматривается, что предметом сделки являются как экземпляр программы для ЭВМ, так и право на его воспроизведение. При этом в стоимость контракта входит и стоимость программного продукта, и стоимость права на его воспроизведение.
Удовлетворяя исковые требования, судебные инстанции основывались на протоколе согласования договорной цены к дополнительному соглашению к контракту N 1 от 22.11.2000. Из данного протокола от 22.11.2000 следует, что ОАО "Новая Эра" и компания "GLOBUS" подтверждают, что сторонами достигнуто соглашение о цене по дополнительному соглашению N 1 от 22.11.2000 к контракту от 10.11.2000 N 2/11/2000. Стоимость контракта составляет 50000000 руб. При этом в стоимость контракта входит стоимость одного экземпляра программного произведения, а права на воспроизведение программного произведения тиражом 400 экземпляров передаются безвозмездно.
Согласно статьям 432 и 450 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается заключенным, если между сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Изменение договора возможно по соглашению сторон.
Вместе с тем протокол согласования договорной цены не изменяет условий заключенного ранее контракта и дополнительного соглашения к нему, не является неотъемлемой их частью. Поэтому протокол не может служить основанием для определения стоимости программного продукта и прав на его воспроизведение.
Таким образом, истец не представил надлежащих доказательств обоснованности применения ставки 0 процентов, что является основанием для отказа в иске.
При указанных обстоятельствах судебные акты подлежат отмене как вынесенные с нарушением норм материального права с вынесением нового решения об отказе в иске.
С учетом изложенного и руководствуясь статьей 286 и подпунктом 2 пункта 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 16.09.2002 и постановление апелляционной инстанции от 17.01.2003 Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области по делу N А56-7970/02 отменить.
В иске отказать.
Взыскать с открытого акционерного общества "Новая Эра" в доход бюджета 2000 рублей государственной пошлины за рассмотрение дела в суде первой, апелляционной и кассационной инстанций.

Председательствующий
АБАКУМОВА И.Д.

Судьи
ЗУБАРЕВА Н.А.
ШЕВЧЕНКО А.В.

[Femistoklus]

Сообщение от НВЗ

Удовлетворяя исковые требования, судебные инстанции основывались на протоколе согласования договорной цены к дополнительному соглашению к контракту N 1 от 22.11.2000. Из данного протокола от 22.11.2000 следует, что ОАО "Новая Эра" и компания "GLOBUS" подтверждают, что сторонами достигнуто соглашение о цене по дополнительному соглашению N 1 от 22.11.2000 к контракту от 10.11.2000 N 2/11/2000.

Сообщение от НВЗ

Вместе с тем протокол согласования договорной цены не изменяет условий заключенного ранее контракта и дополнительного соглашения к нему, не является неотъемлемой их частью. Поэтому протокол не может служить основанием для определения стоимости программного продукта и прав на его воспроизведение.

Либо я запутался, либо не вкурил: что бы изменилось, если бы протокол приняли к определению стоимости прога?

[NF_]

Сообщение от Ирина М.

Только все-же хотелось бы услышать мнение по поводу первоначального своего вопроса: ПО отписано от одного поставщика с НДС, а от другого- без. Оба твердят что они правы. Как объяснить это ИМНС при проверке? Есть мнения?

Мнения есть ...
Первые, которые продают Вам без НДС, вероятно подписывают с Вами лицензионный договор и с ними все вроде бы понятно.... пп.26 п. 2 ст 149 НК РФ.
Вторые, которые продают Вам с НДС, лицензионный договор не подписывают и продают Вам носители с ПО, вероятно ссылаясь на ст. 1272 ГК РФ
Статья 1272. Распространение оригинала или экземпляров опубликованного произведения
Если оригинал или экземпляры правомерно опубликованного произведения введены в гражданский оборот на территории Российской Федерации путем их продажи или иного отчуждения, дальнейшее распространение оригинала или экземпляров произведения допускается без согласия правообладателя и без выплаты ему вознаграждения, за исключением случая, предусмотренного статьей 1293 настоящего Кодекса.
Хотя, Femistoklus, предполагаю, выдвинет возражения против правомерности таких действий.
Однако все это мои предположения. Нужно внимательно читать документы и выслушать и тех и других.
Но пока у Вас на руках счет-фактура. Она правильным образом оформлена. Экземпляры оприходованы и накладные подписаны. Так что право на вычет по НДС у Вас возникло...

[NF_]

Сообщение от Femistoklus

Либо я запутался, либо не вкурил: что бы изменилось, если бы протокол приняли к определению стоимости прога?

Да ничего бы не изменилось....
Здесь просто ребята вывезли один компакт диск. Оценили его в 50 млн. рублей и решили получить из бюджета более 8 млн. рублей возмещения НДС. А им этого сделать не дали вот таким вот образом.... В те далекие времена понятие "недобросовестный налогоплательщик" команда ФНС еще в игру не ввела.... Но это другая тема...

[Femistoklus]

Сообщение от NF_

Но это другая тема...

Вот и мне показалось, что темка немного другая...

[saf26]

очень интересная дисскусия... и вроде все понятно....
вопрос: а будет ли применятся освобождение при заключении сублицензионного договора? согласно ГК к сублицензионному договору применяются те же нормы что и к лицензионному, а в НК ничего не сказано про сублицензионные отношения?

[NF_]

Сообщение от saf26

а будет ли применятся освобождение при заключении сублицензионного договора?

Ну очень интересное замечание, которое заставляет внимательно еще раз вчитаться в Закон.
2. Не подлежит налогообложению…. реализация (…передача, …) на территории Российской Федерации:
"26) исключительных прав на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, программы для электронных вычислительных машин, базы данных, топологии интегральных микросхем, секреты производства (ноу-хау), а также прав на использование указанных результатов интеллектуальной деятельности на основании лицензионного договора.";
Как всегда написано несколько двусмысленно....
Но лично я теперь прочел это так, что передача прав, полученных по лицензионному договору и реализуемых далее по сублицензионному договору, НДС не облагается. Однако передача прав, полученных по сублицензионному договору и далее реализуемых по сублицензионному, НДС уже облагается.
То есть вроде бы есть вариант продажи прав по сублицензионному договору с НДС, и вроде бы есть вариант продажи прав по сублицензионному договору без НДС.

Боже, дай сил нашим фискалам нас грешных проконтролировать...

[Ирина М.]

А мы вот решили по поводу всей этой ситуации запросить разъяснений у ИМНС и в случае чего прикрываться их же ответом. Только вот чего-то они с ответами-то и затягивают.

[NF_]

Сообщение от Ирина М.

А мы вот решили по поводу всей этой ситуации запросить разъяснений у ИМНС и в случае чего прикрываться их же ответом. Только вот чего-то они с ответами-то и затягивают.

В Москве ИФНС часто отказывает, ссылааясь на Минфин. А в Минфине обычно ответ ждать приходится не меньше двух месяцев. А если не звонить и не торопить, то вообще можно не дождаться.... И толковать они будут, как всегда, в свою пользу. Так что все определит Арбитражная практика....

К сожалению, Ирина М., в своем собщении №33 я не учел разницу между лицензионным и сублицензионным договором. И получается по моему скромному разумению вроде так, что у Вас есть возможность купить права по сублицензионному договору как с НДС, так и без НДС. Но если Вы находитесь на общей системе налогообложения и являетесь плательщиком НДС, то, купив их по сублицензионному договору, продавать Вы их должны уже с НДС. А поэтому покупать их Вам выгодней вероятно с НДС тоже.

[НВЗ]

Покупая компьютерную программу, фирма приобретает права на ее использование. Эти права могут быть исключительными или неисключительными.
Фирма может приобрести все исключительные права на компьютерную программу или только часть из них.
В первом случае заключается договор об отчуждении исключительных прав, и фирма становится единственной, кто может использовать компьютерную программу в соответствии со ст. 1234 ГК РФ.
Во втором случае заключается лицензионный договор. Если фирме была предоставлена исключительная лицензия, она является единственной, кто использует компьютерную программу в рамках переданных ей прав.

В бухучете компьютерную программу нужно отразить в составе нематериальных активов, если одновременно выполняются следующие требования:
– фирма является единственным обладателем исключительных прав на компьютерную программу (т. е. у других лиц исключительных прав нет);
– исключительные права и существование самой компьютерной программы подтверждены документально;
– фирма не планирует в дальнейшем передать (продать) исключительные права на компьютерную программу (по крайней мере, в течение 12 месяцев);
– компьютерная программа используется в производстве продукции (работ, услуг) или для управленческих нужд;
– использование компьютерной программы может принести экономические выгоды (доходы);
– срок использования компьютерной программы превышает 12 месяцев;
– первоначальная стоимость нематериального актива может быть определена.
Об этом сказано в пунктах 3 и 37 ПБУ 14/2007. Стоимостного ограничения для признания компьютерной программы в составе нематериальных активов в бухучете законодательством не предусмотрено.

И вот статейка на эту тему:
Ситуация: может ли фирма-правообладатель использовать льготу по НДС при реализации компьютерной программы (передаче неисключительных прав на нее)
Ответ на этот вопрос зависит от того, оформляется ли данная операция письменным лицензионным соглашением или нет. Такая точка зрения отражена в письме Минфина России от 29 декабря 2007 г. № 03-07-11/648.
Позиция Минфина России основана на положениях подпункта 26 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса РФ, согласно которым передача прав на использование компьютерных программ не облагается НДС, если она происходит по лицензионному договору. При этом под лицензионным договором понимается письменное соглашение, по которому автор (лицензиар) передает пользователю (лицензиату) право на использование его произведения (ст. 1286 и 1235 ГК РФ). Наличие именно такого лицензионного договора Минфин России считает обязательным условием для освобождения от уплаты НДС.
Финансовое ведомство не отрицает, что Гражданским кодексом РФ предусмотрен упрощенный способ заключения лицензионного договора о передаче неисключительных прав на компьютерную программу. Речь идет о договоре присоединения, условия которого размещаются на каждом экземпляре (упаковке) программы и который признается заключенным в момент начала ее использования покупателем (п. 3 ст. 1286, п. 3 ст. 438 ГК РФ). Однако этот вариант не освобождает фирму-продавца от уплаты НДС. Поскольку в момент приобретения программы покупатель еще не начал ее использовать и у продавца нет оснований считать лицензионный договор заключенным в письменной форме.

Есть аргументы, которые позволяют фирмам, реализующим компьютерные программы по договорам присоединения к лицензионным соглашениям, пользоваться льготой по НДС. Они заключаются в следующем.
В пункте 3 статьи 1286 Гражданского кодекса РФ сказано, что лицензионный договор по продаже неисключительных прав на компьютерную программу может быть заключен путем оформления договора присоединения. Размещение его условий на каждой упаковке программы следует рассматривать как направление потенциальным пользователям оферты (предложения заключить договор) (п. 1 ст. 435 ГК РФ). Приобретение программы пользователем (акцепт) означает, что он принимает условия оферты (п. 3 ст. 438 ГК РФ). В этом случае признается, что письменная форма договора соблюдена (п. 3 ст. 434 ГК РФ). Таким образом, реализация компьютерных программ по договорам присоединения к лицензионному договору дает фирме-продавцу право на льготу по НДС.
То, что заключение договора присоединения формально не совпадает с моментом продажи экземпляра программы, не может служить основанием для отказа в применении льготы. Во-первых, право пользования программой фактически переходит к покупателю в тот момент, когда продавец передает ему право собственности на ее носитель (компакт-диск). А во-вторых, налоговое законодательство не обязывает продавцов контролировать, когда покупатели начинают использовать приобретенные ими товары.
Не исключено, что при проверке налоговая инспекция не согласится с таким подходом. Тогда свою позицию фирме придется отстаивать в суде. Арбитражная практика по этой проблеме пока не сложилась.
По мнению Минфина России, реализация неисключительных прав на компьютерную программу через цепочку посредников (от правообладателя до конечного пользователя) не является препятствием для применения освобождения от НДС. Однако в этом случае заключение лицензионных договоров по всей цепочке невозможно. Одной из сторон этого договора обязательно должен быть обладатель исключительного права (лицензиар) (п. 1 ст. 1235 ГК РФ). Фирма, которая передает неисключительные права другому лицу и не является правообладателем, может передавать права на основании сублицензионного договора. По этому договору предоставляются права использования программы только в тех пределах, в которых ее может использовать сама передающая фирма (по лицензионному договору) (п. 2 ст. 1238 ГК РФ).
Следовательно, по такой схеме лицензиар заключает с первым посредником лицензионный договор, а при передаче этим посредником прав использования другой фирме составляется сублицензионный договор. Такие операции также освобождены от НДС (письмо Минфина России от 30 января 2008 г. № 03-07-07/06).