[Fishechka]

Доброго времени суток, господа!
История об отмене судебного приказа и борьбе за добровольное содержание ребенка получила свое продолжение.
Как и во многих подобных случаях судья при подаче заявления на отмену судебного приказа по алиментам сказал, что надо написать заявление о восстановлении сроков и тут же уверенно отказал их восстанавливать. Подаю частную жалобу. Так как ситуация в итоге вышла нетривиальная, прошу вашей помощи. Кому интересна история с начала, все документы прикреплены, хотя суть должна быть понятна из жалобы.

В _________районный суд г. Москвы
от _________,
г. Москва, _________
т. _________


ЧАСТНАЯ ЖАЛОБА

06.08.2007 г. Мировым судьей судебного участка №_________был вынесен судебный приказ по делу № _________о взыскании с меня алиментов в пользу _________на содержание несовершеннолетнего ребенка, _________, в размере 1/4 заработка и (или) иного дохода. На основании указанного судебного приказа судебным приставом-исполнителем _________13 августа 2007 г. возбуждено исполнительное производство № _________.
В соответствии со ст. 129 ГПК РФ судебный приказ должен быть отменен если от должника в установленный срок поступят возражения относительно его исполнения. Согласно ст. 128 ГПК РФ судья высылает копию судебного приказа должнику, который в течение десяти дней со дня получения приказа имеет право представить возражения относительно его исполнения. Согласно расписке, имеющейся в материалах дела, копия судебного приказа мной получена лично 17.06.2010 г. До этого дня копии судебного приказа ни я не мои родственники не получали, установленный срок согласно ст.128 ГПК РФ не наступил, судебный приказ в соответствии со ст.209 ГПК РФ не вступил в законную силу, права на представление возражения я не имел.
Для обеспечения возникновения права представления возражения относительно исполнения судебного приказа мной 16.06.2010 г. подано заявление на имя Мирового судьи судебного участка №_________, в котором я прошу в установленном порядке направить мне копию судебного приказа, привожу свои возражения и их основания относительного его исполнения, прошу отменить судебный приказ и исполнительное производство, возбужденное в его исполнение.
17.06.2010 г. в процессе предварительного судебного заседания Мировой судья судебного участка №_________заявил, что если я не напишу заявление о восстановлении пропущенного срока на представление возражения, поданное заявление рассматриваться не будет и будет возвращено. Мои устные доводы о том, что в данном случае заявления о восстановлении сроков не требуется, так как начало установленного срока согласно ст.128 ГПК РФ еще не наступило, не изменили его решение.
Таким образом, для обеспечения рассмотрения заявления мной по требованию судьи 17.06.2010 г. подано дополнительное заявление, в котором я прошу восстановить срок на представление возражения, считать началом истечения установленного срока дату получения мной копии, а также считать возражением относительно исполнения судебного приказа заявление от моего имени, поданное 16.06.2010 г.
Таким образом 17.06.2010 г., в день, когда я получил копию судебного приказа и подал в письменном виде заявление, в котором указано о факте наличия моего возражения относительно его исполнения, было выполнено единственное условие, достаточное для обязательной и безусловной отмены судебного приказа в соответствии со ст.129 ГПК РФ – представление возражения от должника в установленный срок.
01.07.2010 г. состоялось судебное заседание. В процессе заседания мной повторно было отмечено, со ссылками на ст.ст. 128, 129 ГПК РФ, что в данном случае восстановление срока не требуется, так как установленный срок ко дню подачи заявления 17.06.2010 г. не пропущен. В результате заседания было вынесено определение Мирового судьи судебного участка №_________от 01.07.2010 г. с отказом мне в удовлетворении заявления о восстановлении пропущенного процессуального срока для подачи возражения на судебный приказ.
Считаю, что данное определение является неправильным по существу, привело к неправильному разрешению дела, и подлежит отмене. Основаниями, по которым я считаю определение суда неправильным, являются неправильное определение обстоятельств, имеющих значение для дела, а также существенное нарушение норм процессуального права. Правильными обстоятельствами, имеющими значение для дела, согласно ст.ст. 128, 129 в данном случае являются дата получения мной копии приказа и наличие либо отсутствие моих возражений, представленных в установленный срок. Любые другие обстоятельства, в том числе и дата, когда я узнал о существовании приказа, не имеют значения для дела. Кроме того данное определение ограничивает мое законное право на представление возражения относительно исполнения судебного приказа в установленный срок, обусловленный ст.128 ГПК РФ.
На основании вышеизложенного
ПРОШУ:
В соответствии со ст.ст. 334, 374, ч. 1 ст. 362 и ч. 1 ст. 364 ГПК РФ полностью отменить определение Мирового судьи судебного участка №_________ от 01.07.2010 г., вынесенного по результатам рассмотрения моего заявления от 17.06.2010, и разрешить вопрос по существу.
В соответствии со ст. 128, 129, ГПК РФ отменить судебный приказ, вынесенный Мировым судьей _________ по делу № _________от 06 августа 2007 г.

Во всем этом для меня есть несколько непонятных моментов.
Правильно ли я указал основания для отмены определения?
Я прошу отменить определение и рассмотреть дело по существу. То есть рассмотреть мое заявление об отмене приказа, которое было подано за день до наступления срока для представления возражения. Это и есть по существу? Если бы судья рассмотрел это заявление в день подачи, он бы мог сразу мне отказать, так как копии у меня еще не было, срок не наступил. На следующий день у меня появилась копия, начал идти срок, факт наличия возражения представлен в заявлении о восстановлении срока, однако в нем я не прошу отменить приказ. Должен ли он его отменить? Согласно ст.129 я не обязан это требовать, суд сам должен отменить. Как должен поступить судья кассационной инстанции?
Согласно ст. 43 «Об исполнительном производстве» прекратить исполнительное производство при отмене судебного приказа суд не вправе. То есть просить суд прекратить производство нет смысла. Что мне просить у суда? Выслать копию решения приставу? Мне все равно придется писать заявление приставу?
Заранее благодарю за любую оказанную помощь!

[igk2005]

Для меня одно ясно, Вы напрасно послушались мирового судью и написали заявление о восстановлении срока. Ведь Вы же уверены, что срок не пропущен. Если суд считает иначе, то он мог отказать вам в принятии ваших возражений, а вы его действия обжаловать.
Все-таки надо просить отменить судебный приказ, а прекратить исполнительное производство можно, подав заявление судебному приставу-исполнителю после того, как получите на руки решение суда по существу ваших возражений.