"Усеченный" задаток

Соглашение о передаче денежной суммы с целью обеспечения исполнения обязательств из предварительного договора может представлять собой договор, устанавливающий способ обеспечения исполнения обязательства, прямо не предусмотренный действующим гражданским законодательством. В отличие от задатка, легально закрепленного в § 7 главы 23 ГК РФ, этот способ обеспечения выполняет лишь две функции – доказательственную и обеспечительную.

Правоприменительная практика последних лет выявила ряд проблем, связанных с применением норм действующего гражданского законодательства о задатке. Большинство таких проблем вызвано недостаточной «стыковкой» норм о задатке с нормами институтов, являющихся относительно новыми для российского гражданского права или вернувшимися в него после периода «законодательного забвения», – прежде всего института государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним (ст. 131 ГК РФ) и института предварительного договора (ст. 429 ГК РФ).

Например, достаточно спорным является вопрос о возможности применения задатка как способа обеспечения исполнения предварительного договора (ст. 429 ГК РФ) и последствиях заключения такого соглашения о задатке. Этот вопрос особенно актуален в связи с практикой применения задатка как способа обеспечения предварительного договора о будущей купле-продаже жилья.

Соглашение о задатке

В рамках одного из споров о взыскании суммы задатка, переданной потенциальным покупателем будущему продавцу одновременно с заключением между ними предварительного договора купли-продажи объекта недвижимости, специалистам адвокатской конторы «Диалог» удалось доказать, что соглашение о задатке, содержащее прямую ссылку на ст. 380 ГК РФ, является ничтожной сделкой (ст. 168 ГК РФ).

Мы использовали следующие аргументы. Как следует из легального определения задатка (п. 1 ст. 380 ГК РФ), этому способу обеспечения исполнения обязательств присущи одновременно три функции: доказательственная (удостоверяет факт заключения договора), обеспечительная (является средством обеспечения исполнения этого договора) и платежная (предоставляется непременно в счет причитающихся по обеспеченному им договору платежей и в дальнейшем засчитывается в счет их уплаты). Будучи включенными в легальное определении задатка, данные функции вошли в состав квалифицирующих признаков этого способа обеспечения исполнения обязательств. Это означает, что если соглашение (пусть даже оно и названо соглашением о задатке) не может выполнять хотя бы одну из названных функций, то оно не может считаться соглашением о задатке, предусмотренном § 7 гл. 23 ГК РФ, и на него не могут распространяться соответствующие нормы кодекса.

Между тем по смыслу п. 1 ст. 429 ГК РФ содержание обязательства, возникающего из предварительного договора, ограничивается взаимной обязанностью каждой из его сторон заключить в будущем основной договор на условиях, предусмотренных предварительным договором. Таким образом, предварительный договор не порождает денежного обязательства. В связи с этим соглашение о задатке, обеспечивающее предварительный договор, не может выполнять платежную функцию и противоречит положениям ст. 380 ГК РФ.

Предварительный договор о неустойке

В последнее время в практике риелторских фирм получили распространение предварительные договоры, «усовершенствованные» с учетом изложенного толкования положений ст. 380 ГК РФ. Эти договоры также предусматривают передачу будущим покупателем своему контрагенту денежной суммы, которая в случае заключения основного договора засчитывается в счет покупной цены. Указанная сумма не определяется в качестве задатка. Предварительный договор содержит условие о том, что в случае, если договор купли-продажи не будет заключен по вине потенциального покупателя, уплаченная им денежная сумма удерживается продавцом в качестве неустойки (штрафа) за неисполнение обязательства.

Представляется, что такой подход не решает проблему надежного обеспечения исполнения обязательств из предварительного договора.

Во-первых, соглашение о такой «неустойке», сумма которой вносится вперед, т.е. еще до нарушения обязательства и возникновения оснований для ее уплаты, фактически содержит все признаки соглашения о задатке. В нашей практике уже есть пример, когда такого рода соглашение было квалифицировано как сделка, совершенная с целью прикрыть соглашение о задатке (п. 2 ст. 170 ГК РФ), с последующим признанием ее ничтожной (ст. 168 ГК РФ).

Во-вторых, такая неустойка может быть уменьшена судом в соответствии со ст. 333 ГК РФ как явно несоразмерная последствиям неисполнения обязательства. И как показывает практика, суды активно этим правом пользуются.

Особый тип договора, не предусмотренный законом

Возможно ли эффективное обеспечение исполнения обязательств из предварительного договора в рамках действующего законодательства? Представляется, что на этот вопрос может быть дан положительный ответ.

Действующий ГК РФ оставляет открытым перечень способов исполнения обязательств. Пункт 1 ст. 329 ГК РФ прямо указывает, что исполнение обязательств может обеспечиваться и другими способами, предусмотренными договором. В соответствии с п. 2 ст. 421 ГК РФ стороны могут заключать и договор, прямо не предусмотренный законом или иным правовым актом. При этом в силу п. 1 ст. 8 ГК РФ достаточно лишь того, чтобы такой договор не противоречил действующему законодательству, в том числе не противоречил его общим началам и смыслу.

Соглашение о передаче денежной суммы с целью обеспечения исполнения обязательств из предварительного договора вполне можно представить как договор, устанавливающий способ обеспечения исполнения обязательства, прямо не предусмотренный действующим гражданским законодательством, но не противоречащий его общим началам и смыслу.

Такой способ обеспечения, в отличие от задатка, легально закрепленного в § 7 гл. 23 ГК РФ, будет выполнять лишь две функции: удостоверять факт заключения предварительного договора (доказательственная функция) и являться средством обеспечения его исполнения (обеспечительная функция).

Такой способ обеспечения, в отличие от задатка легально закрепленного в параграфе 7 гл. 23 ГК РФ, будет выполнять лишь две функции: удостоверять факт заключения предварительного договора (доказательственная функция) и являться средством обеспечения его исполнения (обеспечительная функция).

Принципиальная возможность и целесообразность существования такого способа обеспечения обязательства подтверждается всем ходом истории становления задатка как института частного права. Именно в таком «усеченном» виде задаток и был известен частному праву на протяжении полутора тысяч лет.

Штрафной задаток (arra poenalis), получивший свое формальное признание в 528 г н.э. в указе императора Византии Юстиниана, как известно, не выполнял платежной функции.

В ст. 1593 проекта Гражданского уложения, книга V которого («Обязательственное право») в 1913 г. была внесена на рассмотрение Государственной думы, задаток был определен как «денежная сумма, выданная одною из договаривающихся сторон другой в доказательство заключения договора (доказательственная функция) и в обеспечение его исполнения (обеспечительная функция)…». Более того в этом проекте содержалась специальная норма, прямо допускающая возможность обеспечения задатком обязательств, возникающих из предварительного договора (ст. 1600 проекта ГУ).

Третья платежная функция задатка получила свое закрепление лишь в гражданском законодательстве советского периода (ГК РСФСР 1964 г.).

Поскольку положения § 7 гл. 23 ГК РФ на соглашение о передаче денежной суммы в обеспечение предварительного договора не распространяются, заключая такое соглашение, стороны должны согласовать и подробно описать его предмет, определенно указав не только обязательство, обеспечиваемое соглашением (путем указания на соответствующий предварительный договор), но и последствия его прекращения и неисполнения. Вполне допустима ссылка на то, что при прекращении или неисполнении предварительного договора отношения сторон будут регулироваться правилами, аналогичными предусмотренным ст. 381 ГК РФ. В противном случае соглашение будет считаться незаключенным в силу п. 1 ст. 432 ГК РФ.

В соглашении следует определить судьбу суммы, переданной в качестве задатка, после того как будет заключен основной договор. Она может быть зачтена в счет причитающихся по основному договору платежей. С целью недопущения квалификации такого соглашения в качестве соглашения о задатке в нем рекомендуется сделать прямое указание на то, что в данном случае стороны договорились о способе обеспечения исполнения обязательств, прямо не предусмотренном, но не противоречащем действующему законодательству, со ссылкой на п. 1 ст. 329 ГК РФ.